Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 04АП-4206/18 по делу N А10-1288/2017

г. Чита

05 марта 2020 г.

Дело N А10-1288/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мациборы А.Е., судей Ошировой Л.В., Каминского В.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Вохмяниой О.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя ПАО "МРСК Сибири" по доверенности от 27.12.2018 Ильинова Е.Г.,

представителя АО "Читаэнергосбыт" по доверенности от 31.12.2019 Снегирева А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Читаэнергосбыт" в лице территориального подразделения "Энергосбыт Бурятии" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 июня 2018 года по делу N А10-1288/2017 по иску публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала "Бурятэнерго" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527, адрес: 660021, ул. Бограда, д. 144а, г. Красноярск) к акционерному обществу "Читаэнергосбыт" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527, адрес: 672039, ул. Бабушкина, д. 38, г. Чита, Забайкальский край) в лице территориального подразделения "Энергосбыт Бурятии" о взыскании 34 357 985 руб. 45 коп., в том числе 30 160 970 руб. 41 коп. - суммы задолженности за услуги по передаче электрической энергии в оспариваемой части за ноябрь 2016 г., 4 197 015 руб. 04 коп. - пени (законная неустойка) на сумму задолженности в оспариваемой части за ноябрь 2016 г. за период с 16.12.2016 по 04.07.2017, с последующим начислением с 05.07.2017 по день фактической уплаты суммы задолженности,

установил:

из дела N А10-362/2017 по иску публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" к акционерному обществу "Читаэнергосбыт" о взыскании задолженности за услуги по передаче электроэнергии за июль 2016 года в сумме 135 549 263,67 руб. выделено в отдельное производство с присвоением номера N А10-1288/2017 требование ПАО "МРСК Сибири" к АО "Читаэнергосбыт" о взыскании 31 645 818,18 руб., в том числе 30 160 970,41 руб. - сумму задолженности за услуги по передаче электрической энергии в оспариваемой части за ноябрь 2016 года., 1 484 847,77 руб. - пени на сумму задолженности в оспариваемой части за ноябрь 2016 года за период с 16.12.2016 по 17.02.2017, с последующим начислением с 18.02.2017 по день фактической уплаты суммы задолженности.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: АО "Улан-Удэ Энерго", ООО "Нетрон", Отдел МВД РФ по Муйскому району Республики Бурятия, ООО "Продовольственная перерабатывающая компания", ООО "Смит-Инвест".

Определениями суда из дела N А10-1288/2017 выделены в отдельные производства с присвоением номера N А10-524/2018, N А10-1531/2018, N А10-1687/2018, N А10-1689/2018, N А10-3112/2018 требования истца к ответчику.

В рамках настоящего дела судом рассмотрено требование истца о взыскании долга в размере 2 610 562,61 руб., пени в размере 678 445,06 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 июня 2018 года иск удовлетворен частично. С АО "Читаэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Сибири" взыскано 2 374 863,03 руб., в том числе 1 874 634,39 руб. долга за ноябрь 2016 года, 487 188,64 руб. пени за период с 16.12.2016 по 26.03.2018 с последующим начислением с 27.03.2018 по дату фактической оплаты долга, 13 040 руб. судебные расходы по уплате государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной сумме отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Читаэнергосбыт" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указывает на необоснованность определения объема оказанных услуг на основании общедомовых приборов учета в многоквартирных домах, по которым вступившими в законную силу решениями судов общей юрисдикции действия ПАО "МРСК Сибири" по установке общедомовых приборов учета на трансформаторных подстанциях и опорах возле многоквартирных домов признаны незаконными. Полагает неправомерным применение показаний приборов учета, установленных не на границе балансовой принадлежности, при отсутствии доказательств отсутствия технической возможности их установки на стене дома. Считает, что судом неверно определен объем оказанных услуг, предоставленный на основании общедомовых приборов учета в МКД, в том числе домах признанных ветхими и аварийными, при превышении объемов энергии, учтенных общедомовыми приборами учета, над объемами индивидуального потребления и нормативами потребления энергии на общедомовые нужды. Полагает, что ответчику не могут быть предъявлены требования по оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии в объеме большем, чем могли бы быть предъявлены конечному потребителю. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом необоснованно удовлетворены требования по точкам поставки ООО "Новый век" и ООО "Жемчуг", поскольку в договоре в качестве смежной сетевой организации сторонами согласовано ООО "Энергоресурс"; по точкам поставки ДНТ "Благодатный", СНТ "Кирпичник" и ДНТ "Респект", поскольку судом дана ненадлежащая оценка факта расторжения договоров энергоснабжения с потребителями с 01.06.2016. Заявитель жалобы также выражает несогласие с отказом в снижении размера неустойки, ввиду ее несоразмерности.

ПАО "МРСК Сибири" в своем отзыве и пояснениях отклонило доводы ответчика, указав на их несостоятельность, считает, что доводы ответчика направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней, ходатайствовал о приобщении дополнительных доказательств.

Представитель истца возражал на доводы апелляционной жалобы, возражал на приобщение дополнительных доказательств по причинам злоупотребления со стороны ответчика процессуальными правами и отсутствием доказательств невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела 18.02.2020 от АО "Читаэнергосбыт" поступили дополнения к апелляционной жалобе с большим объемом дополнительных документов, вопрос о приобщении которых разрешался в судебном заседании.

Рассмотрев ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

АО "Читаэнергосбыт" не представило доказательств невозможности представления данных документов в суд первой инстанции, несмотря на то, в суде первой инстанции исследовался вопрос, связанный с наличием аварийных и ветхих домов.

Несмотря на то, что апелляционный суд неоднократно предлагал представить дополнительные доказательства и для этих целей откладывал судебное заседание (шесть раз), в общей сложности на срок, превышающий полгода, АО "Читаэнергосбыт" доказательства представляло частями и непосредственно перед началом судебного заседания, что приводило к его срыву.

В этой связи в судебном заседании 11.12.2019 суд предупредил АО "Читаэнергосбыт" о необходимости представления дополнительных доказательств с учетом их объема не менее, чем за 15 дней до начала судебного заседания, в целях обеспечения права ПАО "МРСК Сибири" для ознакомления с документами и представления в суд своих пояснений, а также предупредил, что в случае повторения таких действий, направленных на срыв судебного разбирательства (шестая минута аудиозаписи судебного заседания), будет назначено судебное заседание по вопросу о наложении судебного штрафа за неуважение к суду, а дополнительные документы приниматься не будут, и дело будет рассмотрено по имеющимся в нем доказательствам.

К следующему судебному заседанию, назначенному на 29.01.2020, АО "Читаэнергосбыт" 27.01.2020, то есть за два дня до начала судебного заседания представило пояснения и цифровой носитель со сведениями по аварийным домам, что привело к очередному срыву судебного разбирательства.

В этой связи апелляционным судом было назначено судебное заседание по вопросу наложения на АО "Читаэнергосбыт" судебного штрафа за неуважение к суду.

Апелляционным судом при рассмотрении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, представленных 18.02.2020, также учтено, что дополнительно представленные документы не содержат допустимых доказательств, подтверждающих индивидуальный объем потребления в аварийных многоквартирных домах, а индивидуальные лицевые счета содержат сведения только за октябрь и ноябрь 2016 года. То есть вновь представленные документы, не являются доказательствами, подтверждающими индивидуальный объем потребления населения, которые предлагал представить суд апелляционной инстанции.

С учетом таких фактических обстоятельств апелляционный суд не нашел оснований для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств и вернул их представителю АО "Читаэнергосбыт" в судебном заседании.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем апелляционная жалоба в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрена в их отсутствие.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ПАО "МРСК Сибири" является организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

На основании приказа Федеральной службы по тарифам (ФСТ России) N 179-э от 28 мая 2008 года ПАО "МРСК Сибири" включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел 1 "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 8 мая 2014 года N 252 статус гарантирующего поставщика в зоне деятельности гарантирующего поставщика ПАО "МРСК Сибири" с 01 июня 2014 года присвоен АО "Читаэнергосбыт".

Между ОАО "Читаэнергосбыт" (заказчик) и ОАО "МРСК Сибири" (исполнитель) 06.06.2014 заключен договор N 18.0300.2021.14 оказания услуг по передаче электрической энергии, по которому исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей исполнителя, а заказчик обязуется оплатить услуги.

Данный договор вступает в силу с момента его подписания и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.06.2014, и действует до 31.12.2020. договор подписан сторонами с протоколом согласования разногласий от 06.08.2014, протоколом урегулирования разногласий от 29.08.2014, протоколом снятия разногласий от 06.05.2015, протоколом окончательного снятия разногласий 02.07.2015.

Для оплаты услуг, оказанных в ноябре 2016 года, истец направил ответчику письмом от 13.12.2016 (л. д. 57-59 том 2) акт об оказании услуг по передаче э/энергии, ведомость об объемах переданной электроэнергии, акты учета (оборота) электрической энергии, баланс электрической энергии за расчетный период ноябрь 2016 года, электронную базу данных по объемам переданной электроэнергии на DVD R - диске, копии актов приема-передачи электрической энергии за ноябрь 2016 года со смежными сетевыми организациями.

Акт об оказании услуг по передаче электрической энергии от 30.11.2016 подписан ответчиком с разногласиями по объему оказанных услуг.

Стоимость указанных услуг оплачена ответчиком частично.

С учетом урегулирования разногласий, частичной оплаты ответчиком задолженности, выделения части требований в отдельное производство, по расчетам истца окончательная сумма долга за услуги за ноябрь 2016 года составляет 2 629 821 руб. 54 коп.

Ненадлежащее исполнение обязательств по оплате оказанных услуг послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из оказания сетевой организацией возмездных услуг по передаче электроэнергии, которые регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон "Об электроэнергетике", Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии") (далее - Правила N 442), Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" и другими нормативными актами.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребителем электроэнергии признается лицо, приобретающее электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями и совершение которых может осуществляться с учетом особенностей, установленных пунктом 11 статьи 8 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, который является публичным. В рамках указанного договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется производить оплату этих услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В пункте 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" является организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, АО "Читаэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии.

В соответствии с пунктом 28 Правил N 442, гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Довод ответчика о неправильном расчете объема оказанных истцом услуг по передаче электроэнергии в ветхие и аварийные многоквартирные дома подлежит отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 136 Правил N 442, установлено, что определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета. Расчетный способ применяется при отсутствии приборов учета и в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Правил N 442 (непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки; 2-кратного недопуска к расчетному прибору учета; неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой; безучетного потребления).

Согласно пунктам 2 и 144 Правил N 442 расчетный прибор учета располагается в месте присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрической сети, при этом данное место является точкой поставки электрической энергии.

В соответствии с пунктом 158 Правил N 442 расчетные и контрольные приборы учета указываются в договоре энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), оказания услуг по передаче электрической энергии.

Данные о приборах учета и местах их установки согласованы в приложениях к договору. Приборы учета исправны, сведения приборов об объеме поступившей в многоквартирные дома электроэнергии сторонами не оспариваются.

Согласно части 1 статьи 13 Закона об энергосбережении производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Вместе с тем приведенные нормы в части организации учета электроэнергии не распространяются на ветхие, аварийные объекты, объекты, подлежащие сносу или капитальному ремонту до 01 января 2013 года, объекты, мощность потребления электрической энергии которых составляет менее чем пять киловатт.

Таким образом, из содержания указанной нормы следует, что на ветхий, аварийный жилой фонд не распространяется требование об обязательности учета энергетических ресурсов с применением приборов учета, такой способ учета вводится по усмотрению заинтересованных лиц.

Однако запрета на установку общедомовых приборов учета, данный пункт не содержит.

При этом пункт 150 Правил N 442 в случае невыполнения собственниками многоквартирных домов, жилых домов и помещений в многоквартирных домах обязанности по их оснащению приборами учета в сроки, установленные статьей 13 Закона об энергосбережении, обязывает сетевую организацию совершить такие действия.

Установка приборов учета на многоквартирных домах, имеющих непосредственное либо опосредованное присоединение к электросетевому хозяйству истца, осуществлена сетевой организацией (истцом) в соответствии с указанным правовым регулированием.

С учетом разъяснений, содержащихся в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016 (вопрос 3), ресурсоснабжающие организации вправе использовать показания коллективных приборов учета, установленных ими в ветхих и аварийных объектах с соблюдением требований законодательства, для определения объема и стоимости потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды. Однако размер обязательств собственников (управляющей компании и т.п.) по оплате потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды ограничен утвержденными нормативами потребления.

Таким образом, сам по себе факт установки ОДПУ в жилых домах, признанных ветхими и аварийными, не свидетельствует о недостоверности учета электроэнергии, однако для определения объема полезного отпуска электрической энергии на общедомовые нужды с использованием показаний общедомовых приборов учета, установленных в ветхих и аварийных объектах, необходимо определить соответствие объема потребления, определенного на основании показаний приборов учета, объему потребления, произведенному в соответствии с установленными нормативами потребления.

Ответчик, возражая против иска, представил в апелляционный суд расчет объема электрической энергии, поставленной в ветхие и аварийные дома, по нормативу потребления ресурса без учета показаний приборов учета индивидуального поквартирного потребления.

Представленные на цифровом носителе (CD диске как приложение к дополнительным пояснениям от 27.01.2020) сведения об индивидуальном потреблении в домах, признанных ветхими (аварийными), не могут быть приняты апелляционным судом по следующим основаниям.

Имеющийся на CD диске реестр жителей, утвержден ТСЖ "Альянс" 09.01.2018, а соответственно не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего количество жителей в спорный период (ноябрь 2016 года).

Маршрутные листы в основной своей части не датированы и не подписаны абонентами, а также лицом, их составившим. Определить, кто составлял маршрутные листы, не представляется возможным, также как и проверить достоверность содержащихся в них сведений. Кроме того, маршрутные листы содержат сведения только по состоянию на 30.11.2016 года, а показания индивидуальных приборов учета за предыдущие периоды отсутствуют, что не позволяет проверить обоснованность указания ответчиком отрицательных показаний индивидуального потребления в его расчетах, связанных с перерасчетом за предыдущие периоды. При этом сами перерасчеты и документы, подтверждающие их о снования, в материалы дела также не представлены.

Акты ревизии, в которых указано на отсутствие сведений о собственниках, не проживающих, в спорных аварийных домах, а также о "разбитых" квартирах, составлены в 2017 году, а соответственно не могут подтверждать сведения по состоянию на ноябрь 2016 года, а сведения о собственниках могут быть получены из ЕГРП.

При этом временное отсутствие жильцов, являющихся собственниками, и не предающими показания индивидуальных приборов учета, не может служить основанием для неоплаты индивидуально потребленной электрической энергии по нормативу.

Представленные в материалы дел расшифровки по лицевым счетам, не содержат сведений об индивидуальном потреблении.

Таким образом, в материалы дела не представлены допустимые доказательства, подтверждающие объем индивидуального потребления в спорных аварийных домах.

Учитывая, что расчет ответчика содержит не подтвержденный допустимыми доказательствами объем индивидуального потребления, то есть фактически не учитывает объема, определенного на основании показаний индивидуальных (квартирных) приборов учета и нормативов потребления, апелляционный суд приходит к выводу, что из представленного ответчиком расчета не следует, что определенный истцом объем полезного отпуска по показаниям общедомовых приборов учета превышает объем нормативного потребления коммунальной услуги на общедомовые нужды.

При этом суд лишен возможности самостоятельно произвести такой расчет, поскольку ответчиком в нарушение требований положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в подтверждение своих доводов, не представлено в материалы дела допустимых доказательств, подтверждающих объем индивидуального потребления, определенный на основании индивидуальных (квартирных приборов учета).

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что расчет истца, основанный на ведомости электропотребления, актах допуска приборов учета в эксплуатацию, соответствует требованиям закона и был обоснованно принят судом первой инстанции.

Доводы ответчика о невозможности определения объема оказанных услуг по показаниям приборов учета, установленных в многоквартирных домах, в связи с наличием судебных решений судов общей юрисдикции были обоснованно не приняты судом первой инстанции.

В данном случае обстоятельства, установленные решениями судов общей юрисдикции, не тождественны обстоятельствам рассматриваемого спора.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Вместе с тем, арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм, поскольку положения данной нормы касаются лишь вопроса освобождения от доказывания обстоятельств дела, а не их правовой квалификации, которая может быть различной и зависит в том числе от характера конкретного спора.

Судом общей юрисдикции при вынесении решений не рассматривался вопрос правомерности расчетов между ПАО "МРСК Сибири" и АО "Читаэнергосбыт" по спорным приборам, поскольку предметом споров являлась правомерность взыскания стоимости электрической энергии, потребленной на ОДН, непосредственно с населения.

Между сторонами согласованы точки поставки, а именно общедомовые приборы учета, а ответчик не представил доказательств согласования с истцом предложений по изменению точек поставки.

Возражая относительно объема услуг по точкам ООО "Новый Век" и ООО "Жемчуг", ответчик ссылается на согласование в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 06.06.2014, между истцом и ответчиком, точек поставки, как сальдо-переток в сети сетевой организации ООО "Энергоресурс".

Между тем указанное не является основанием для отказа в удовлетворении требований ввиду следующего.

Согласно Приложению N 2.4 к договору от 06.06.2014 "Перечень точек присоединения смежных ТСО к сети Исполнителя", на которое указывает ответчик, спорные точки поставки стороны договора действительно" определили как точки сальдо-перетока из сетей ПАО "МРСК Сибири" (вышестоящей сетевой организации) в сети ООО "Энергоресурс" (нижестоящей сетевой организации).

Однако в спорный период времени ООО "Энергоресурс" не являлось смежной сетевой организацией, поскольку из его законного владения выбыли объекты электросетевого имущества, посредством которого это общество могло оказывать услугу, о чем АО "Читаэнергосбыт" было известно согласно письму от 18.08.2016 N 161.

Кроме этого, согласно актам разграничения балансовой принадлежности и ответственности сторон за эксплуатацию электроустановок N 27,28,29,32,33,34, между ООО "Энком" и ПАО "МРСК Сибири", а также актам разграничения балансовой принадлежности и ответственности сторон за эксплуатацию электроустановок N 27,28,29,32,33,34, между ООО "Энергоресурс" и ПАО "МРСК Сибири", следует, что вышестоящей сетевой организацией является ПАО "МРСК Сибири".

Таким образом, из данных документов усматривается, что, ПАО "МРСК Сибири" является сетевой организацией оказывающей услуги по передаче электрической энергии посредством принадлежащих ей объектов электросетевого имущества.

Данный факт АО "Читаэнергосбыт" признало, в связи с чем подписало Приложение N 2.4 к договору от 06.06.2014 "Перечень точек присоединения смежных ТСО к сети Исполнителя".

При таких обстоятельствах суд обоснованно удовлетворил требования ПАО "МРСК Сибири" в этой части.

По точкам поставки "СНТ Кирпичник", ДНТ "Благодатный", ДНТ "Респект" заявитель апелляционной жалобы указывает, что АО "Читаэнергосбыт" расторгло договор энергоснабжения с указанными потребителями, а соответственно услуги гарантирующему поставщику не оказываются.

Вместе с тем, в приложении N 2.1. том 2 к договору от 06.06.2014 г., точка поставки СНТ "Кирпичник" согласована сторонами под пунктом 3341, точка поставки ДНТ "Респект" согласована в договоре под пунктом 241.

Точка поставки ДНТ "Благодатное" в договоре от 06.06.2014 г отсутствует. Однако в соответствии с п.2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14, фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с п.3 ст.438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работу). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные. В данном случае фактическое пользование услугами ОАО "МРСК Сибири" потребителем - АО "Читаэнергосбыт" осуществляется и последним не оспаривается (в частности, признается Ответчиком в представленных суду протоколах урегулирования разногласий, реестре разногласий и т.д.), наличие правоотношений по возмездному оказанию услуг подтверждается конклюдентными действиями. Более того, между ПАО "МРСК Сибири" и ДНТ "Благодатное" подписан акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, согласно которому ПАО "МРСК Сибири" является сетевой организацией оказывающей услуги по передаче электрической энергии.

Пунктом 2.5 Договора от 06.06.2014 стороны установили, что "после заключения настоящего Договора любые изменения точек поставки, точек приема и существенных условий, указанных п.2.4.Договора, оформляются в виде дополнительного соглашения к настоящему договору, подписанного уполномоченными представителями Заказчика и Исполнителя. Между тем, сторонами изменения в договор от 06.06.2014 г., в части исключения точек поставки, не вносились, дополнительные соглашения не заключались.

В силу п.3.2.10 Договора от 06.06.2014 (в редакции протокола согласования разногласий от 06.05.2015) АО "Читаэнергосбыт" не направляло истцу уведомлений о необходимости введения ограничения режима потребления электрической энергии в отношении данных потребителей, как незаконно получающих электроэнергию". Какие либо изменения в части исключения рассматриваемых точек поставок, путем подписания дополнительного соглашения к договору, сторонами не вносились.

Кроме того, ведомости, акты снятия показаний приборов учета электроэнергии в спорный период свидетельствуют о потреблении электроэнергии СНТ "Кирпичник", ДНТ "Благодатное", ДНТ "Респект". При таких обстоятельствах возражения ответчика не обоснованы, требования истца законно удовлетворены в заявленном объеме.

Судом первой инстанции обоснованно не было усмотрено оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании ходатайства ответчика.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие.

Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума от 24.03.2016 N 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 77 названного постановления от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что снижение размера неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, должник обязан предоставить доказательства явной несоразмерности неустойки, а также то, что кредитор может за счет неустойки получить необоснованный размер выгоды.

Вопреки требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не предоставил доказательств того, что сумма неустойки, в размере, установленном законом, не соответствует компенсационному характеру гражданско-правовой ответственности, соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Напротив, учитывая компенсационный характер неустойки, предполагается ее адекватность и соразмерность нарушению интересов кредиторов.

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложение ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствие бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, не являются основанием для возможности снижения размера пени.

При изложенных обстоятельствах основания для уменьшения размера неустойки отсутствуют.

В тоже время апелляционный суд признает обоснованными доводы заявителя жалобы о том, что объем оказанных услуг, определенный на основании показаний общедомовых приборов учета, установленных в МКД за пределами границ балансовой принадлежности (в трансформаторных подстанциях и опорах возле многоквартирных домов), определен без учета потерь в сетях.

Пунктом 144 Основных положений N 442 предусмотрено, что приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки.

Внешней границей сетей электроснабжения входящих в состав общего имущества является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего коммунального ресурса, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом (пункт 8 Постановления Правительства РФ N 491 от 13.08.2006 "Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность").

При этом абзацем 2 пункта 144 Основных положений N 442 закреплено правило о том, что в случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовой) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Следовательно, по общему правилу приборы учета должны быть установлены на границе МКД. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. В этом случае объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, подлежит корректировке на величину потерь, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета.

В договоре от 06.06.2014 N 18.0300.2021.14 между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком согласованы приборы учета и "нулевые" потери электрической энергии от мест установки общедомовых приборов учета (далее по тексту - ОДПУ) до многоквартирных домов.

"Нулевая" величина потерь согласована быть не может, поскольку потери в этом случае возникают в сетях самой сетевой организации, обязанной покупать электроэнергию для целей компенсации этих потерь у гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 5 статьи 41 Закона "Об электроэнергетике" и пунктом 51 Правил N 861.

В соответствии с разделом III приложения N 4 к приложению N 7 к договору оказания услуг от 06.06.2014 стороны согласовали порядок определения объемов переданной электроэнергии по общедомовым приборам учета. При этом в случае установки расчетных приборов учета не на границе раздела балансовой принадлежности, расчет производится по формуле, предусматривающей вычитание потерь, рассчитанных в соответствии с актом уполномоченного федерального округа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

В данном случае судами общей юрисдикции установлены обстоятельства, указывающие на то, что ОДПУ, в частности МКД: г. Закаменск, ул. Гагарина 21, ул. Комсомольская 7, ул. Крупская д. 21-23, 26, 28, ул. Ленина д. 22, 42,, ул. Юбилейная, 10А и 12, установлены на трансформаторных подстанциях и опорах возле многоквартирных домов, то есть в нарушение пункта 144 Основных положений N 442.

Указанные обстоятельства также подтверждаются представленными в материалы дела актами допуска приборов учета электрической энергии в эксплуатацию, составленными представителями ПАО "МРСК Сибири".

Согласно части 1 статьи 13 Закона об энергосбережении производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В случае невыполнения собственниками многоквартирных домов, жилых домов и помещений в многоквартирных домах обязанности по их оснащению приборами учета в сроки, установленные статьей 13 Закона об энергосбережении, обязывает сетевую организацию совершить такие действия (пункт 150 Правил N 442).

Установка приборов учета на многоквартирных домах, имеющих непосредственное либо опосредованное присоединение к электросетевому хозяйству истца, осуществлена сетевой организацией (истцом) в соответствии с указанным правовым регулированием.

Ответчик в судебном заседании апелляционного суда не оспаривал, что по точкам поставки в с. Новыя Брянь, ул. Пирогова, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, ул. Октябрьской д. 2, 4, 6 и ул. Русина д. 9 имеются составленные и подписанные совместно с АО "Читаэнергосбыт" акты обследования домов, согласно которым техническая возможность установки ОДПУ имеется только в подвальных помещениях, поскольку именно там расположены распределительные устройства домов, построенных до 1980 года.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде истец и суд неоднократно указывали на отсутствие документов, позволяющих проверить правильность рассчитанного ответчиком объема электрической энергии (т. 22, л.д. 20-39), потребленной в спорных многоквартирных домах, исходя из норматива потребления.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им правами.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Правовая оценка совершения или несовершение процессуальных действий отнесена к компетенции суда, следовательно, при наличии соответствующих надлежащих доказательств суд вправе дать правовую оценку действиям сторон, в том числе и при правовой квалификации действий по заявлению различных ходатайств в ходе рассмотрения спора.

Учитывая, что АО "Читаэнергосбыт" является профессиональным участником рынка электрической энергии, а также учитывая множественность судебных споров, в которых АО "Читаэнергосбыт" участвовало в качестве стороны ответчика по аналогичным спорам, а соответственно не могло не знать о необходимости представления в суд первой инстанции документов, подтверждающих представленные расчеты, апелляционный суд приходит к выводу, что объективных препятствий для представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции в данном случае у ответчика не имелось.

При этом довод о необходимости расчета по нормативу объема электрической энергии, потребленной в многоквартирных домах, в которых прибор учета установлен не на границе балансовой принадлежности в связи с отсутствием надлежащих актов, подтверждающих отсутствие технической возможности установки прибора учета, был заявлен ответчиком только в апелляционной жалобе.

Апелляционный суд, рассматривая дело по имеющимся в нем доказательствам в связи допущенным АО "Читаэнергосбыт" злоупотреблением процессуальными правами, не находит оснований для принятия расчета ответчика, который осуществлен исходя из суммы потребления по нормативу на ОДН и индивидуального потребления, поскольку указанные в расчете объемы не подтверждены документально.

Доводы заявителя жалобы о наличии оснований для расчета объема потребленной энергии по нормативу с учетом индивидуального потребления в случае, если приборы учета в отсутствие на то оснований установлены не на границе балансовой ответственности, признаются апелляционным судом обоснованными.

В тоже время, в данном конкретном случае факт отсутствия или наличия технической возможности установки приборов учета на границе балансовой ответственности, не может повлиять на результаты рассмотрения спора, учитывая отсутствие доказательств, позволяющих достоверно установить объем индивидуального потребления, в связи с непредставлением их ответчиком в материалы дела.

То есть в материалах дела не имеется альтернативного расчета, кроме расчета истца, который соответствовал бы принципу достоверности, а произвести самостоятельный расчет суд не имеет возможности в связи с отсутствием в материалах дела документов, содержащих сведения, необходимые для расчета.

При этом приборы учета в установленном законом порядке введены в эксплуатацию, являются исправными и учтены сторонами в договоре. Законно установленные и введенные в эксплуатацию коллективные приборов учета подлежат использованию ресурсоснабжающими организациями для определения объема и стоимости потребленных энергоресурсов.

Изложенное свидетельствует о необходимости корректировки расчета потерь в соответствии с пунктом 144 Основных положений N 442.

Расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, каковым является Инструкция по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденная приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2008 N 326.

Такой расчет по каждому дому представлен истцом 17.05.2019 (размещен в электронном деле), ответчиком не оспорен, проверен судом и признается верным.

Учитывая, что расчет ответчика, учитывающий объем индивидуального потребления, не подтвержден допустимыми доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу, что из представленного ответчиком расчета не следует, что определенный истцом объем полезного отпуска по показаниям общедомовых приборов учета превышает объем нормативного и индивидуального потребления.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению с учетом необходимости корректировки показаний приборов учета на величину потерь, которая составила 557 кВтч на сумму 1 221

В этой связи расчет неустойки также подлежит корректировке и по расчетам истца и суда составляет 486 871 рублей 29 копеек.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределение государственной пошлины осуществляется пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 09.06.2018 по делу N А10-1288/2017 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Читаэнергосбыт" (ОГРН 1057536132323, ИНН 7536066430) в пользу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527) 2 360 284 руб. 60 коп., в том числе 1 873 413 руб. 31 коп. - сумму долга за ноябрь 2016 года, 486 871 руб. 29 коп. - пени за период с 16.12.2016 по 26.03.2018 с последующим начислением с 27.03.2018 по дату фактической оплаты долга, 12 194 руб. - судебные расходы по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении исковых требований в остальной сумме отказать.

Взыскать с акционерного общества "Читаэнергосбыт" (ОГРН 1057536132323, ИНН 7536066430) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 15 281 руб. 50 коп.

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 11 123 руб. 50 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

А.Е. Мацибора

Судьи

Л.В. Оширова В.Л. Каминский