Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2020 г. N 15АП-23601/19 по делу N А53-37082/2019

город Ростов-на-Дону

06 марта 2020 г.

дело N А53-37082/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Синициной М.Г.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект": представителя Михайленко О.В. по доверенности от 30.10.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представителя Джакинян К.Р. по доверенности от 08.07.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2019 по делу N А53-37082/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (ИНН 6102032210, ОГРН 1106189001269) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - администрации Константиновского района, о признании незаконным и отмене постановления от 24.09.2019 N 1774/03 об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее - ООО "Стройпроект", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС России по Ростовской области, Управление) от 24.09.2019 N 1774/03 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора администрацию Константиновского района.

Решением суда от 06.12.2019 по делу N А53-37082/2019 отказано в удовлетворении заявления ООО "Стройпроект".

Не согласившись с решением суда от 06.12.2019 по делу N А53-37082/2019, общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным постановления от 24.09.2019 N 1774/03.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что с учетом размещенной конкурсной документации, а также условиям заключенного контракта N 313 от 06.11.2018, дополнительным соглашением N 1 от 06.11.2018 стороны постарались исправить возникшую ситуацию, поскольку по факту после подписания контракт вообще не содержал условия о порядке и сроках оплаты. Указанным соглашением стороны не меняли какие-либо существенные условия контракта, в действиях заявителя отсутствует событие вмененного правонарушения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2019 по делу N А53-37082/2019 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Константиновского района совместно с Ростовским УФАС России проведена проверка соблюдения ООО "Стройпроект" Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Проверкой установлено, что администрацией Константиновского района в 2018 году проведен конкурс N 0158300040718000121 на разработку проектной документации на реконструкцию здания лечебного корпуса N 1 и котельной на земельном участке, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Константиновск, ул. 25 Октября, 47 (далее - закупка).

Согласно извещению о проведении открытого конкурса N 0158300040718000121 от 03.10.2019, начальная (максимальная) цена контракта - 7 886 600 руб.; определена дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе: 18.10.2019 в 10.00 часов.

В соответствии с протоколом рассмотрения разногласий и оценки заявок от 19.10.2018, ООО "Стройпроект" признано победителем.

06.11.2018 между администрацией Константиновского района и ООО "Стройпроект" заключен муниципальный контракт.

12.11.2018 между сторонами муниципального контракта заключено дополнительное соглашение N 1.

Указанным дополнительным соглашением изменен порядок оплаты работ, предусмотренный муниципальным контрактом от 06.11.2018. Такое изменение, по мнению антимонопольного органа, противоречит требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и не может рассматриваться как устранение нарушения, допущенного при заключении контракта. Внесенные дополнительным соглашением N 1 условия не соответствуют условиям проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации.

В ходе проверочных мероприятий в действиях ООО "Стройпроект" были выявлены нарушения части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 09.09.2019.

09.09.2019 прокурор Константиновского района, в присутствии директора общества Хмельницкого Б.А., вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам наличия в действиях ООО "Стройпроект" состава административного правонарушения.

Предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Директору общества были разъяснены его права и обязанности и вручена копия постановления под подпись.

09.09.2019 прокурор Константиновского района направил в адрес УФАС России по Ростовской области постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Стройпроект".

24.09.2019 заместитель руководителя УФАС России по Ростовской области, в присутствии представителей общества по доверенностям Михайленко О.В. и Бондаревича А.А., вынес постановление N 1774/03, которым ООО "Стройпроект" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 200 000 рублей. Копия постановления вручена представителю общества под подпись.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Квалификация административного правонарушения предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в нарушении требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта. При этом необходимо учитывать, что ненадлежащее исполнение условий договора, то есть исполнение договора с нарушением ранее согласованных сторонами положений, не охватывается объективной стороной данного административного правонарушения.

Частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных названной нормой.

Согласно части 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон, то есть условия о сроках начала и окончания подлежащих выполнению работ (поставка товара) являются существенными условиями контракта.

Согласно части 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением бюджетного финансирования соответствующих работ, допускается только в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации в случае уменьшения казенному учреждению как получателю бюджетных средств главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения казенным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, казенное учреждение должно обеспечить согласование в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд новых условий государственных (муниципальных) контрактов, в том числе по цене и (или) срокам их исполнения и (или) количеству (объему) товара (работы, услуги), иных договоров.

Как следует из материалов дела, 03.10.2018 администрацией Константиновского района (заказчик) в действующей редакции опубликована конкурсная документация на разработку проектной документации на реконструкцию здания лечебного корпуса N 1 и котельной на земельном участке, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Константиновск, ул. 25 Октября, 47.

В соответствии с пунктом 2.2 проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации, установлено, что оплата работ по контракту производится заказчиком за счет средств бюджета Константиновского района на 2018-2019 годы. Расчет с подрядчиком осуществляется заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на счет подрядчика, за фактически проделанные работы на основании акта выполненных работ, подписанных заказчиком и подрядчиком, а также представленных подрядчиком счета, счета-фактуры (при необходимости), исполнительной документации, согласно установленным требованиям нормативных документов. Оплата производится в течение 30 дней с даты подписания заказчиком документов о приемке выполненных работ.

06.11.2018 между администрацией Константиновского района и ООО "Стройпроект" заключен муниципальный контракт.

12.11.2018 между администрацией Константиновского района и ООО "Стройпроект" заключено дополнительное соглашение N 1.

Указанным дополнительным соглашением изменен пункт 2.2 контракта, а именно порядок оплаты работ: оплата работ производится заказчиком за счет средств бюджета Константиновского района на 2018-2019 годы, предусмотренный муниципальным контрактом от 06.11.2018 N 313.

В силу пункта 2.3 дополнительного соглашения установлено, что этапом исполнения контракта является объем выполненных подрядчиком этапа работ, которые можно считать завершенными по результатам исполнения контракта.

Пунктом 2.3.1 дополнительного соглашения установлено, что оплата по первому этапу (пункты 1, 2, 3, 5 Приложения N 3 к контракту) осуществляется на основании счета в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ.

Пунктом 2.3.2 дополнительного соглашения установлена, что оплата по второму этапу (пункты 4, 6, 7 Приложения N 3 к контракту) в течение 30 дней на основании счета и представленного подрядчиком копии договора по государственной экспертизе проектной продукции и документов, подтверждающих оплату данного договора, на основании счета в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ.

Пунктом 2.3.3 дополнительного соглашения установлено, что оплата по третьему этапу (пункты 8, 9 Приложения N 3 к контракту) на основании счета в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта выполненных работ, согласно представленной подрядчиком проектно-сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, в объеме не превышающей объема лимита финансирования 2019.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заключая дополнительное соглашение от 12.11.2018 N 1 сторонами введены новые условия, которые отсутствовали в проекте контракта, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации, в частности дополнительным соглашением предусмотрен поэтапный порядок оплаты работ, который отсутствует в проекте контракта.

Судом установлено, что проект контракта устанавливает оплату после получения заказчиком проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, то есть после выполнения обществом работ в полном объеме, в то время как в соответствии с условиями дополнительного соглашения оплата работ изменена и производится частями в три этапа. Таким образом, общество, по условиям дополнительного соглашения, получает 2/3 суммы контракта до выполнения работ в полном объеме, до прохождения документацией государственной экспертизы.

Такое изменение не может рассматриваться как устранение нарушения, допущенного при заключении контракта. Внесенные условия не соответствуют условиям проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации.

К аналогичным выводам в решении от 27.11.2019 пришел Усть-Донецкий районный суд Ростовской области, оставленном без изменения решением Ростовского областного суда от 06.02.2020.

Согласно пункту 12 статьи 7 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" к основным направлениям деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции относятся обеспечение добросовестности, открытости, добросовестной конкуренции и объективности при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, изменив условия муниципального контракта, стороны нарушили часть 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 107 Федерального закона N 44-ФЗ за нарушение положений законодательства о контрактной системе предусмотрена административная ответственность.

Частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Коллегия учитывает, что доказательств того, что ООО "Стройпроект" при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая необходима для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, выполнило требования действующего законодательства, в материалы дела не представлено.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности наличия в действиях ООО "Стройпроект" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина ООО "Стройпроект" в совершении административного правонарушения установлена и доказана.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу, вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. Данное обстоятельство обществом не оспаривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение указанного выше правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при назначении наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет административную ответственность для юридических лиц в виде штрафа в размере двести тысяч рублей.

Обществу назначено наказание в пределах санкции, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть в размере 200 000 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в применении положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершённого административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совершенное ООО "Стройпроект" правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть квалифицировано как малозначительное.

Учитывая, что факт нарушения доказан, материалами дела подтвержден, правонарушение квалифицированно административным органом правильно, размер примененного административного штрафа соответствует наименьшему размеру, установленному санкцией вменяемой статьи, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление о привлечении ООО "Стройпроект" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и оснований для его отмены не имеется.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2019 по делу N А53-37082/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова