Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 09АП-5847/20 по делу N А40-295239/2019

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2020 г. N 09АП-5847/20 по делу N А40-295239/2019

г. Москва

05 марта 2020 г.

Дело N А40-295239/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БУРБАУ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2019 по делу N А40-295239/19,

принятое судьей О.В. Сизовой,

по заявлению ООО "БУРБАУ"

к ФАС России

об оспаривании постановления,

в присутствии:

от заявителя:	Чимирис С.Г. по дов. от 23.10.2019;
от заинтересованного лица:	Арсланова Л.А. по дов. от 13.11.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БУРБАУ" (заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы (ответчик, антимонопольный орган) от 25.09.2019 по делу N 22/04/14.32-54/2019.

Решением от 20.12.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, решением ФАС России от 23.11.2018 по делу N 1-11-123/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт заключения запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) соглашения между ООО "Бурбау", АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" и участия в нём.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-46834/2019 решение ФАС России признано законным в полном объёме.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт нарушения, к ответственности за которое Постановлением ФАС России привлечено ООО "Бурбау", установлен решением ФАС России и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-46834/2019 и выразился в следующем.

Между ООО "Бурбау", АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" заключено устное соглашение, в рамках которого реализовывалась стратегия поведения, выраженная в отказе участников соглашения от совместного участия в торгах, проводимых в форме открытого аукциона и запроса предложений в электронной форме.

Участие в данном соглашении и его реализация привели к поддержанию цен на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ по строительству, ремонту и реконструкции, содержанию дорог и мостов и иных работ, осуществляемых на дорогах и мостах (ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, обеспечение безопасности дорожного движения, аварийновосстановительные работы) в Республике Дагестан в 2015-2018 годах.

При рассмотрении дела N 1-11-123/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО "Бурбау" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем, а именно: использование единой инфраструктуры с другими участниками соглашения; все открытые аукционы в электронной форме завершились или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта, или без такового в принципе; различная документация, обнаруженная в помещениях, занимаемых одним из участников соглашения, и принадлежащая другому участнику; наличие устойчивых финансовых связей между участниками соглашения.

По факту выявленного нарушения антимонопольным органом 07.08.2019 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

25.09.2019 ФАС России в отношении ООО "БУРБАУ" было вынесено Постановление о наложении штрафа в сумме 11 559 570, 52 руб. по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-54/2019.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Исключением является закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ).

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку временем совершения обществом административного правонарушения является период с 12.10.2015 по 22.03.2018 и на время начала совершения административного правонарушения ответственность за него была предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, то заявитель подлежит административной ответственности за совершенное правонарушение в соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, то есть в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в указанной редакции заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до -пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализациштовара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Как указывалось выше, факт нарушения, к ответственности за которое Постановлением ФАС России привлечено ООО "Бурбау", установлен Решением ФАС России и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-46834/2019, таким образом, доводы жалобы об отсутствии состава административного правонарушения, противоречат материалам дела.

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными ответчиком доказательствами: протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив, имеющиеся в деле, доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

При этом в деле не имеется и обществом не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Учитывая изложенные фактические обстоятельства, требования приведенных правовых норм, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в действиях заявителя.

С учетом требований 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом обстоятельств смягчающих и отягчающих административную ответственность (заявитель не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения; совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность, которого превышает один год; извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей).

Доводы жалобы о том, что привлечение к административной ответственности незаконно ввиду того, что Решение ФАС России не вступило в законную силу, не принимаются апелляционным судом, учитывая, что в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения. Тот факт, что Решение ФАС России было обжаловано, не свидетельствует о том, что оно не вступило в законную силу.

Таким образом, срок давности привлечения ООО "Бурбау" к административной ответственности начал течь с 24.11.2018 (день, следующий за днем принятия Решения ФАС России).

Относительно доводов заявителя о неверном расчете размера административного штрафа, необходимо указать следующее.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и (или) отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

Принимая во внимание, что одним из элементов объективной стороны правонарушения является реализация соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, в качестве базы для расчета административного штрафа была использована начальная стоимость предмета торгов.

С учетом двух отягчающих обстоятельств и одного смягчающего обстоятельства размер административного штрафа составил 2 737 410 087, 63 рублей.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Совокупный размер выручки ООО "Бурбау" за год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (за 2017), составил 288 989 263, 00 рублей (вх. от 26.04.2019 N 73581-ДСП/19). Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО "Бурбау" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год составляет 11 559 570, 52 рублей.

Таким образом, рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превышал 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), с учётом чего наложенный Постановлением ФАС России размер штрафа составил 11 559 570, 52 рублей. Следовательно, Постановлением ФАС России Обществу был назначен штраф в минимально возможном размере.

Также необходимо учитывать, что штраф, назначаемый за нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции, является расчётным, но, как уже отмечалось, в соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ во всех случаях не может превышать 4% от совокупного размера выручки от реализации всех товаров, работ и услуг за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Ссылки заявителя на неверный расчет базы для расчета административного штрафа, необоснованны.

Уменьшение базы для расчета штрафа не повлечет снижения его размера, поскольку даже в данном случае он будет превышать 4 % от совокупного размера суммы выручки ООО "Бурбау" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год. Согласно апелляционной жалобе Общества база для расчета административного штрафа с учетом примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ должна быть снижена на 1 375 875 060, 16 рублей. С учетом отмеченного база для расчета административного штрафа - 6 445 296 618, 76 руб.

В таком случае сумма минимального размера штрафа составит 644 529 661, 87 рубль, сумма максимального - 3 222 648 309, 38 рублей. Размер штрафа без учета смягчающих и отягчающих обстоятельств составит 1 933 588 985, 62 руб.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, равна 322 264 830, 93 рублей. Соответственно, размер административного штрафа с учетом двух отягчающих и одного смягчающего обстоятельства составит 2 255 853 816, 55 рублей, что также превышает 4 % от совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Назначенный антимонопольным органом обществу штраф составляет 4% от выручки, то есть является минимально возможным за совершённое обществом административное правонарушение.

Учитывая изложенное, административным органом верно расчитан административный штраф по рассматриваемому делу об административном правонарушении.

Относительно наличия у заявителя исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения, необходимо указать следующее.

В обоснование указанного довода жалобы заявитель указывает на непогашенную кредиторскую задолженность, сумму кредитных обязательств, отсутствие денежных средств на расчетных счетах, угрозу банкротства, значительную задолженность по заработной плате и т. д.

Вместе с тем, вышеуказанные обстоятельства не подтверждают тяжелое финансовое положение заявителя, поскольку финансовое положение лица складывается не только из кредитных обязательств, но также и из других оборотных и внеоборотных активов.

Заявителем в материалы дела не были представлены доказательства, отражающие его финансовое положение, а были представлены лишь сведения о наличии кредиторской задолженности, задолженности по заработной плате, доказательствами чего выступали справки, составленные самим обществом.

В материалы дела обществом не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним, то есть, бухгалтерская и финансовая отчётность, которая позволяет сделать вывод о положении лица, привлекаемого к административной ответственности.

Кроме того, отсутствие или недостаточность денежных средств у привлечённого к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущества, дебиторскую задолженность.

При расчете административного штрафа учитывается выручка и финансовое положение за год, предшествующий выявлению противоправного поведения, а потому тяжелое материальное положение Заявителя в 2018-2019 годах правового значения не имеет, учитывая, что в результате заключения и реализации антиконкурентного соглашения, Заявителем было заключено 5 контрактов на общую сумму 508 669 429 рублей. Так, Решением ФАС России и судебными актами по делу N А40-46834/2019, имеющими преюдициальное значение для данного дела, установлено, что общество являлось участником антиконкурентного соглашения, реализация которого происходила на протяжении нескольких лет. В результате реализации соглашения была ограничена конкуренция, а также десятки государственных контрактов были заключены по максимальным ценам при наличии возможности для их снижения.

Тот факт, что заявитель ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекался, не является основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела. При назначении административного штрафа антимонопольным органом было учтено, что заявитель не являлся организатором ограничивающего конкуренцию соглашения. Данное обстоятельство КоАП РФ определено как смягчающее административную ответственность, а не как исключительное.

Оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, также в силу прямого указания пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ является обстоятельством, смягчающим административную ответственность, а не исключительным обстоятельством. При этом, необходимо иметь в виду, что данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения. Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчета суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица.

Довод заявителя об отсутствии реальной возможности уплатить административный штраф в полном объеме является также несостоятельным, поскольку доказательства данного утверждения в материалы дела не представлены. Кроме того, КоАП РФ в подобных случаях предусматривает возможность рассрочки уплаты административного штрафа: в соответствии с частями 1 и 2 статьи 31.5 КоАП РФ при наличии обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа невозможно в установленные сроки, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, могут отсрочить исполнение постановления на срок до одного месяца, а также с учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена судьей, органом, должностным лицом, вынесшим постановление, на срок до трех месяцев.

Таким образом, обстоятельства, необходимые для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рассматриваемом случае, отсутствуют. Следовательно, снижение размера административного штрафа со ссылкой на указанную норму недопустимо.

Довод апелляционной жалобы о малозначительности совершенного административного правонарушения подлежит отклонению как неподтвержденный.

Согласно п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения, статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд апелляционной инстанции, с учетом обстоятельств и материалов дела, приходит к выводу об отсутствии подобных оснований для квалификации вмененного административного правонарушения как малозначительного.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 по делу N А40-295239/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов