Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 09АП-5355/20 по делу N А40-271162/2019

г. Москва

05 марта 2020 г.

Дело N А40-271162/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ф-МАРКЕТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2019 г. по делу N А40-271162/19 (130-1998)

по заявлению ООО "Ф-МАРКЕТ" (ИНН 7727716449, ОГРН 1107746304819)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третьи лица - 1) Минобороны России, 2) Росздравнадзор,3) ООО "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа".

о признании незаконным и отмене решения N КГОЗ-194/19 от 12.07.2019

при участии:

от заявителя:	Тихомиров Е.А. по дов. от 02.10.2019
от ответчика: от третьих лиц	Мартынюк Е.В. по дов. от 2609.2019 1)Ремез Е.Н. по дов. от 21.03.2019; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ф-МАРКЕТ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения N КГОЗ-194/19 от 12.07.2019.

Решением суда от 19.12.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Заявитель считает, что особые требования к закупаемому медицинскому изделию незаконно установлены заказчиком, так как у закупаемых медицинских изделий нет температурных каналов.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель Минобороны России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Росздравнадзора и ООО "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, Минобороны РФ, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Министерство обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) объявило о проведении закрытого аукциона на закупку системы суточного мониторирования с рекордерами малого класса (номер извещения 0173100004519001059) (далее - Аукцион).

ООО "Ф-МАРКЕТ" обратилось в ФАС России с жалобой на действия заказчика в части аукционной документации, в которой при описании объекта закупки, по мнению Общества, нарушены требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в части установления излишних требований к характеристикам товара, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

ФАС России, рассмотрев жалобу ООО "Ф-Маркет" Решением от12.07.2019 N КГОЗ194/19, признала ее необоснованной.

Не согласившись с указанным решением ФАС России N КГОЗ-194/19 от 12.07.2019, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения антимонопольного органа и недоказанности нарушения прав и законных интересов заявителя.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Согласно информации, размещенной в единой информационной системе, указанная закупка проводится в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства".

Пунктом 3(1) постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства" установлено, что при проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки осуществляется применение положений Закона о контрактной системе (за исключением требований о размещении информации в единой информационной системе), регулирующих срок размещения документации о закупке, порядок подачи заявок, рассмотрения первых частей заявок, проведения процедуры электронного аукциона, рассмотрения вторых частей заявок, заключения контракта при проведении электронного аукциона.

В пункте 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе при составлении описания объекта закупки необходимо использование показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено, что в извещении о проведении Аукциона и в пункте 1 раздела "Наименование и описание объекта закупки" Приложения N 2 документации об Аукционе установлено, что объектом закупки является система суточного мониторирования с рекордерами малого класса.

ГОСТ Р 56323-2014 Изделия медицинские электрические. Системы Холтеровского мониторирования. Технические требования для государственных закупок (далее - ГОСТ Р 56326-2014) устанавливает основные требования, которые должны содержаться в технических заданиях для государственных закупок систем Холтеровского мониторирования.

В соответствии с пунктом 3.9 ГОСТ Р 56323-2014 холтеровское мониторирование - это непрерывная запись электрокардиограммы (далее -ЭКГ) в условиях свободной активности пациента с последующим анализом полученных данных.

Таким образом, основным назначением системы суточного мониторирования, являющейся объектом закупки, является именно запись и анализ ЭКГ.

Согласно пункту 4.3 ГОСТ Р 56323-2014 заказчик вправе включать в техническое задание дополнительные (опционные)1 и специфические дополнительные требования. Отмечены в тексте стандарта как (*). Отмечены в тексте стандарта как (**). Должны иметь отдельное обоснование и оформлены в виде приложения к ТЗ.

В пункте 6.1 ГОСТ Р 56323-2014 приведены технические характеристики (параметры), которые должны быть включены в ТЗ на государственную закупку.

При этом в пункте 6.2.1 ГОСТ Р 56323-2014 канал измерения и регистрации: температура пациента указано с символом "**", следовательно, требование к системе суточного мониторирования о необходимости регистрации температуры тела является дополнительным и устанавливается в случае потребности заказчика в указанной функции.

Заказчиком в подпунктах 2.17, 2.2.12, 2.2.13, 3.5 пункта 2 "Медико-технические требования" раздела "Наименование и описание объекта закупки" Приложения N 2 документации об Аукционе установлены требования о наличии в системе канала регистрации изменения и измерения температуры тела", что соответствует требованиям ГОСТ Р 56323-2014.

Таким образом, судом первой инстанции были рассмотрены и правомерно отклонены доводы заявителя о том, что закупаемые медицинские изделия не предусматривают возможности измерения температуры тела.

При этом судом установлено, что закупаемая система суточного мониторирования не относится к медицинским изделиям, относящимся к средствам измерений, в отношении которых проводятся испытания в целях утверждения типа средств измерений в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон об обеспечении единства измерений).

Исходя из системного толкования вышеперечисленных правовых норм следует, что в части медицинских приборов именно Минздраву России предоставлено право определять необходимость сертификации медицинского прибора как средства измерения.

Кроме того, система суточного мониторирования, являющаяся объектом Аукциона, ни приказом Минздрава России N 81 н от 21.02.2014, ни Приказом N 89н к средствам измерения не отнесена.

Учитывая вышеизложенное, судом сделан правомерный вывод о том, что на закупаемый товар не распространяется действие Приказа N 81н и отсутствует необходимость его обязательной сертификации (Свидетельство об утверждении типа средств измерений).

Ссылки ООО "Ф-маркет" на письмо Росздравнадзора N 04-38728/19 от 07.08.2019 не имеет значения для рассмотрения настоящего, исходя из предмета заявленных требований. Указанное письмо носит информационный характер и является сопроводительным документом к направляемым регистрационным досье.

Судом первой инстанции также были рассмотрены и отклонены доводы заявителя о том, что товару с указанными в подпунктах 2.2 пункта 2 "Медико - технические требования" раздела "Наименование и описание объекта закупки" Приложения N 2 документации об Аукционе характеристиками не соответствует ни один товар, изготовляемый российскими производителями медицинского оборудования.

В материалах дела N КГОЗ-194/19 имеются документы и сведения, подтверждающие, что указанным в документации об Аукционе характеристикам, соответствует продукция трех российских производителей: АО "Медитек", ООО "Компания Нео", ООО "Фирма "Астел".

Таким образом, доказательств ограничения конкуренции установлением данного требования к закупаемому товару не установлено, заявителем не доказано.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано, что требование о наличии выделенного температурного канала для регистрации изменения температуры тела установлено исходя из потребностей Заказчика.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, так как основаны на неверном толковании норм права. Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком необходимой ему закупки, исходя из своих потребностей.

Таким образом, указание заказчиком в закупочной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Данный вывод содержится также в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что с учетом положений ст.2, ст.4 АПК РФ избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ, обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

В связи с изложенным, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Иные доводы подателя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2019 г. по делу N А40-271162/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова