Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 17АП-1535/20 по делу N А60-61104/2019

г. Пермь

10 марта 2020 г.

Дело N А60-61104/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.,

судей Голубцова В.Г., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя - акционерного общества "ГАЗЭКС" (ИНН 6612001379, ОГРН 1036600620440): Алмаев А.Ю. паспорт, по доверенности от 30.12.2019 N 004- 04/2020, диплом;

от заинтересованных лиц - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): Сехина В.С. удостоверение, по доверенности от 27.02.2020 N 184, диплом,

от Федеральной антимонопольной службы: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, акционерного общества "ГАЗЭКС",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 декабря 2019 года

по делу N А60-61104/2019

по заявлению акционерного общества "ГАЗЭКС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Акционерное общество "ГАЗЭКС" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о привлечении к административной ответственности по делу N 03-17/259-2018 от 01.03.2019 и решения Федеральной антимонопольной службы от 20.09.2019.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.12.2019 (резолютивная часть решения объявлена 11.12.2019) в удовлетворении требований акционерного общества "ГАЗЭКС" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 01.03.2019 по делу N 03-17/259-2018 отказано. В остальной части производство по делу прекращено в связи с отказом общества от требований к ФАС.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным оспариваемое постановление.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что административным органом допущены существенные процессуальные нарушения, влекущие отмену постановления; в частности, заявитель указывает, что законный представитель общества не был надлежащим образом уведомлен о месте составления протокола, в решении антимонопольного органа указан кабинет 219, фактически протокол об административном правонарушении был составлен в кабинете 320; отмечает, что протокол от 19.11.2018 не подписан должностным лицом, его составившим; считает, что антимонопольный орган неправильно рассчитал размер административного штрафа, не учел смягчающие обстоятельства; суд не применил п. 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ и не оценил доводы общества в этой части; отмечает, что действия общества по возобновлению 29.09.2016 в 15 час. 30 мин. подачи газа на котельные МУП "НТТС" предотвратили наступление вредные последствий.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела возражений на отзыв УФАС по Свердловской области.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель антимонопольного органа позицию, изложенную в отзыве на жалобу, поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Федеральная антимонопольная служба, извещенная надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на жалобу не представила, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в ее отсутствие.

Ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела возражений на отзыв УФАС по Свердловской области рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено, возражения на отзыв на апелляционную жалобу приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ в качестве письменных пояснений стороны.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, решением Свердловского УФАС России от 01.10.2018 по делу N 03-16/4-2018 признан факт нарушения заявителем пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в прекращении поставки газа на объекты МУП "Нижнетагильские тепловые септ" (котельные N 27 по ул. Полюсная, котельная по ул. Вогульская, котельная пос. Нижняя Черемшанка, котельная "ЗИК" по Серебрянскому тракту, 38 "В") с 14 часов 10 минут 28.09.2016 до 15 часов 30 минут 29.09.2016. при отсутствии соглашения об обеспечении подачи абонентам, своевременно оплачивающим использованные топливно - энергетические ресурсы, результатом которых является (может являться) ущемление интересов неопределенного круга таких потребителей.

На основании указанного решения антимонопольным органом возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, о чем составлен протокол об административном правонарушении от 19.11.2018 и 01.03.2019 вынесено постановление о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 74 529 360 руб.

Определением от 26.08.2019 антимонопольный орган исправил допущенную в постановлении от 01.03.2019 арифметическую ошибку, определил размер штрафа 30 781 433 руб. 02 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу. По итогам рассмотрения

жалобы ФАС России постановление оставлено без изменения, жалоба АО "ГАЗЭКС" без удовлетворения.

Полагая, что постановление Свердловского УФАС России и решение ФАС России являются незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд. В ходе рассмотрения дела общество отказалось от части требований к ФАС.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В пункте 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 3, частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Транспортировка газа по трубопроводам отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Антимонопольным органом установлено, что АО "ГАЗЭКС", являющееся субъектом естественной монополии, в силу Закона занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по транспортировке газа по трубопроводам в границах газораспределительных сетей, эксплуатируемых АО "ГАЗЭКС", и на него распространяются запреты, предусмотренные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении спора судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание обстоятельства, установленные Арбитражным судом Свердловской области по делу N А60-1477/2019, в котором рассматривалась законность решения антимонопольного органа.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А60-1477/2019 установлен факт нарушения АО "ГАЗЭКС" запрета, установленного п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в прекращении поставки газа на объекты МУП "Нижнетагильские тепловые сети" (котельные N27 по ул. Полюсная, котельная по ул. Вогульская, котельная пос. Нижняя Черемшанка, котельная "ЗИК" по Серебрянскому тракту, 38 "В") с 14 час. 10 мин. 28.09.2016 до 15 час. 30 мин. 29.09.2016, при отсутствии соглашения об обеспечении подачи абонентам, своевременно оплачивающим использованные топливно-энергетические ресурсы, результатом которых является (может являться) ущемление интересов неопределенного круга таких потребителей.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные в рамках названного выше дела обстоятельства не нуждаются в повторном доказывании, что является основанием для постановки вывода о наличии в действиях общества нарушения части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", и, как следствие, события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован административным органом; в ходе производства по делу об административном правонарушении вина общества установлена, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Доказательств того, что юридическим лицом своевременно предпринимались все зависящие от него меры, направленные на соблюдение требований действующего законодательства, в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Доводы жалобы о наличии существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности апелляционным судом проверены и отклонены по следующим мотивам.

Довод о том, что законный представитель общества не был надлежащим образом уведомлен о месте составления протокола, так как в решении антимонопольного органа указан кабинет 219, фактически протокол об административном правонарушении был составлен в кабинете 320, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждается, что при составлении протокола об административном правонарушении от 19.11.2018 присутствовал защитник АО "ГАЗЭКС", который был проинформирован об изменении места (кабинета) нахождения отдела ограничения монополистической деятельности Свердловского УФАС России.

Таким образом, гарантированное законом право на защиту общество реализовало. Применительно к обстоятельствам настоящего дела суд апелляционной инстанции не усматривает допущенного административным органом процессуального нарушения, носящего существенный, неустранимый характер, которое повлекло бы признание незаконным и отмену оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Довод жалобы о том, что протокол от 19.11.2018 не подписан должностным лицом, его составившим, был предметом исследования суда первой инстанции, ему в решении дана надлежащая правовая оценка, оснований для иных суждений и переоценки фактических обстоятельств дела апелляционный суд не усматривает.

Из содержания протокола усматривается опечатка во вводной части (неверно указана фамилия должностного лица, составившего протокол), которая также не может быть признана существенным нарушением процессуальных требований к составлению протоколу. То обстоятельство, что фактически протокол был составлен должностным лицом, его подписавшим (Селезневой В. В.) обществом не оспаривается.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Наказание назначено АО "ГАЗЭКС" в соответствии с санкцией, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, штраф в размере 30 781 433 руб. 02 коп. (с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от 26.08.2019) рассчитан с учетом требований, установленных в примечании к ст. 14.31 КоАП РФ.

Довод общества о неверном расчете размера штрафа антимонопольным органом со ссылками на то, что размер наложенного штрафа несоразмерен последствиям совершенного правонарушения, подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

В силу пунктов 2 и 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, и отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, а также перечисленные в пункте 3 примечания обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В рассмотренном случае антимонопольный орган установил отсутствие смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств.

Довод общества, что УФАС не учло смягчающее обстоятельство, установленное в пункте 5 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Приведенное в данной норме обстоятельство в качестве смягчающего административную ответственность предполагает предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий правонарушения.

Вместе с тем, материалами дела наличие данного обстоятельства не подтверждается.

Как верно отметил суд первой инстанции, из материалов дела не следует, что нарушение устранено заявителем добровольно. Кроме того, как установлено решением Свердловского УФАС России от 01.10.2018 по делу N 03-16/4-2018 действия по возобновлению подачи газа на котельные НТ МУП "НТТС" осуществлены АО "ГАЗЭКС" только после поступления всей суммы задолженности. Иного суду в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Соответствующие доводы были приведены обществом при подаче жалобы в ФАС, который также отклонил доводы в этой части, признав верным расчет штрафа (с учетом определения об исправлении арифметической ошибки), не усмотрев смягчающих ответственность обстоятельств, поскольку в результате прекращения подачи газа была полностью прекращена подача тепловой энергии на социально значимые объекты и в жилые дома (более чем на 300 объектов).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества о несоразмерности штрафа, о необоснованном неприменении смягчающих обстоятельств, признав, что избранная антимонопольным органом санкция справедлива и с учетом характера правоотношений в регулируемой сфере соразмерна совершенному деянию.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для признания правонарушения малозначительным и для применения ст. 2.9 КоАП РФ, отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 декабря 2019 года по делу N А60-61104/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

В.Г. Голубцов Н.М. Савельева