Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 07АП-1126/20 по делу N А67-10080/2019

город Томск

10 марта 2020 г.

Дело N А67-10080/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.03.2020.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Кайгородовой М.Ю.,
		Молокшонова Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаркези А.А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы департамента капитального строительства администрации Города Томска, департамента финансов администрации Города Томска (N 07АП-1126/2020 (1, 2)) на решение от 27.12.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-10080/2019 (судья Соколов Д. А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ТСК" (634009 г. Томск, ул. Карла Маркса, 36 ИНН 77017264558, ОГРН 1107017011584) к муниципальному образованию "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации Города Томска (634029, г. Томск, ул. Гоголя, д. 12, корп. 1, ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) о взыскании 1 048 231,38 рублей убытков,

третье лицо - департамент финансов администрации Города Томска.

При участии в судебном заседании:

от истца: Кочетов Р.М., доверенность от 18.07.2019, паспорт;

от ответчика: Хегай Л.А., доверенность от 18.07.2019, паспорт, диплом;

от третьего лица: Дмитриева Е.С., доверенность от 29.07.2019, служебное удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТСК" обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к муниципальному образованию "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации Города Томска о взыскании, с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 859 549,74 рублей убытков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент финансов администрации Города Томска.

Решением от 27.12.2019 Арбитражного суда Томской области (в редакции определения от 02.03.2020) исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 859 549,74 рублей убытков, в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 20 191 рублей, в возмещение расходов за проведение экспертизы 140 000 рублей, а всего 1 019 740,74 рублей.

Ответчик и третье лицо обратились с апелляционными жалобами, просили решение отменить.

Ответчик указал, что истец мог исполнить муниципальный контракт, передав результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу и получив положительное заключение не в составе полного отчета с генподрядчиком, а отдельно, по месту нахождения объекта; проектная документация, не прошедшая государственную экспертизу, не может быть принята заказчиком, и оплате не подлежит. Судом неверно распределены судебные расходы на проведение экспертизы, уменьшение исковых требований после производства экспертизы не должно влиять на распределение судебных расходов.

Третье лицо в апелляционной жалобе привело аналогичные доводы по существу спора.

Истец в отзыве просил отказать в удовлетворении апелляционных жалоб ответчика и третьего лица.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения в пределах доводов апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между департаментом капитального строительства администрации Города Томска, действующим от имени муниципального образования "Город Томск" (заказчиком) и ООО "ТСК" (подрядчиком) был заключен муниципальный контракт N 2016.82171/171 от 24.05.2016, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить инженерно-геодезические изыскания по объекту: "Защита территорий г. Томска на правом берегу р. Томи от коммунального моста до устья р. Ушайки от негативного воздействия вод", а заказчик обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1).

Работы, предусмотренные пунктом 1.1. настоящего контракта, выполняются в соответствии с техническим заданием на выполнение инженерно-геодезических изысканий (приложение N 1 к контракту) (пункт 1.2).

Сроки выполнения работ определены техническим заданием на выполнение инженерно-геодезических изысканий по объекту: "Защита территорий г. Томска на правом берегу р. Томи от коммунального моста до устья р. Ушайки от негативного воздействия вод" (пункт 2.1.).

Согласно пункту 3.1 цена контракта составляет 1 480 000 рублей, в том числе НДС; оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ, счетов и счетов-фактур, но не позднее 31.12.2016 (пункт 3.3.).

Как следует из технического задания на выполнение инженерно-геодезических изысканий, в обязанности подрядчика входит, в том числе, организация прохождения и сопровождения государственной экспертизы материалов дополнительных инженерных изысканий. При этом стоимость проведения государственной экспертизы входит в цену контракта.

Срок окончания работ (предоставление отчетов и положительного заключения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий) - 01.09.2016.

В техническом задании к контракту указаны цели инженерных изысканий: инженерно-геодезические изыскания выполнить в объеме, достаточном для получения положительного заключения государственной экспертизы на результаты инженерно-геодезических изысканий, разработки проектной и рабочей документации и получения положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию и положительного заключения экологической экспертизы в случае необходимости.

В разделе 14 технического задания перечислены требования к оформлению, составу, срокам, порядку и форме предоставления выполненной работы. Отчет должен быть предоставлен заказчику в 5 экземплярах в графической форме и 1 экземпляр передан на электронном носителе в формате PDF и DOC после получения положительного заключения государственной экспертизы (пункт 14.3 технического задания).

Как следует из условий заключенного сторонами контракта, заказчик обязан в том числе:

-создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, предоставлять необходимую информацию, образцы документов и данных (пункт 4.1.2.);

-участвовать вместе с подрядчиком в согласовании документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления (пункт 4.1.3.).

Из содержания письма ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 10.03.2017 N 08-03-1/1354-НБ усматривается, что учреждением в 2015 году рассматривались результаты инженерных изысканий по объекту "Защита территорий г. Томска на правом берегу р. Томи от коммунального моста до устья р. Ушайки от негативного воздействия вод" и было выдано отрицательное заключение государственной экспертизы от 01.10.2015 N 1339-15/ГГЭ-10155/07.

Письмом от 05.08.2016 N 3998 муниципальный заказчик указал ООО "ТСК", что ФАУ "Главгосэкспертиза России" будет рассматривать результаты инженерных изысканий только в составе полного отчета, а не по отдельности каждый, согласовал подачу на государственную экспертизу результатов инженерных геодезических изысканий в комплексе со всеми остальными инженерными изысканиями от лица генерального проектировщика - ОАО "Томгипротранс".

Письмом от 01.09.2016 N 223, полученным департаментом капитального строительства администрации Города Томск 01.09.2016 (вх. N 4171), подрядчик известил заказчика об окончании работ по указанному муниципальному контракту в части перечисленных в пунктах 0.1.-9.13 раздела "Состав работ" технического задания к контракту и передал комплект документов, указанный в акте приема-передачи от 26.08.2016.

Кроме того, указанным уведомлением подрядчик известил муниципального заказчика о том, что у него отсутствует возможность самостоятельно исполнить в требуемый срок пункт 15.1 технического задания к контракту по не зависящим от подрядчика обстоятельствам - заказчиком не произведены условия для прохождения ООО "ТСК" государственной экспертизы и получения положительного заключения.

Письмом от 22.12.2016 N П017-09 заказчику были переданы экземпляры топографического плана, согласованные с департаментом архитектуры и градостроительства администрации г. Томска.

Письмом от 13.09.2016 N 4819 заказчик сообщил подрядчику о невозможности согласовать представленную программу производства работ инженерно-геодезических изысканий по муниципальному контракту в связи с выставленными замечаниями генерального проектировщика ОАО "Томгипротранс", и о необходимости отредактировать программу по выставленным замечаниям.

Со ссылкой на данные замечания департамент капитального строительства администрации Города Томска направил в адрес ООО "ТСК" письма с предложением устранить данные недоработки и повторно представить результаты работ во избежание ненадлежащего исполнения условий муниципального контракта (письмо от 30.09.2016 N 5199, письмо от 03.10.2016 N 5229, письмо от 03.10.2016 N 5232, письмо от 06.02.2017 N 588).

Согласно пояснениям истца, уточненные (с учетом замечаний) результаты работ были переданы сотруднику муниципального заказчика - Обеднину Максиму Александровичу до 01.03.2017, о чем было указано в письме ООО "ТСК" N 120 от 02.03.2018, с которым также вновь были переданы топографические планы.

В последующих ответах на письма ООО "ТСК" с предложением принять и оплатить работы, муниципальный заказчик не ссылался на какие-либо замечания и недостатки результатов инженерных изысканий, а указывал только на отсутствие заключения государственной экспертизы.

В ответе от 09.10.2018 N 4656 ответчик сообщил, что оплатить работы не представляется возможным в связи с тем, что не было представлено положительное заключение экспертизы.

Повторно отчет по результатам инженерно-геодезических изысканий был направлен заказчику письмом от 23.01.2019 N 0002, вместе с которым были отправлены акты о выполнении работ и счета на оплату.

Ответом от 31.01.2019 N 407 муниципальный заказчик возвратил данные документы подрядчику.

Кроме того, в 2018 году на рассмотрение государственной экспертизы были представлены результаты инженерных изысканий по объекту капитального строительства "Защита территорий г. Томска на правом берегу р. Томи от коммунального моста до устья р. Ушайки от негативного воздействия вод".

По результатам проведенной проверки ФАУ "Главгосэкспертиза России" были выявлены недостатки, перечень которых указан в приложении к письму экспертного учреждения от 27.06.2018 N 04152-18/ГГЭ-10155/08-02 (л.д. 63-64 т. 1).

После получения данной информации, ООО "ТСК" направило в адрес департамента капитального строительства администрации Города Томска письмо от 20.07.2018 N 243, в котором указало на невозможность пройти экспертизу по причине отсутствия документов, которые были указаны в перечне замечаний ФАУ "Главгосэкспертиза России", подрядчик просил муниципального заказчика предоставить копии данных документов для прохождения государственной экспертизы.

Согласно ответу департамента капитального строительства администрации Города Томска от 06.08.2018 N 3541, запрошенные ООО "ТСК" документы не могут быть предоставлены подрядчику по причине их отсутствия в распоряжении департамента капитального строительства администрации Города Томска в связи с реализацией ОАО "Томгипротранс" законного права на односторонний отказ от исполнения муниципального контракта от 20.06.2014 N 42.

Из материалов дела следует, что основанием для отказа в принятии результата работ по муниципальному контракту со стороны муниципального заказчика послужило то, что вместе с документацией не было представлено положительное заключение государственной экспертизы таких изысканий.

Пунктом 11.2 муниципального контракта N 2016.82171/171 от 24.05.2016 предусмотрено право подрядчика на односторонний отказ от его исполнения.

В этой связи, поскольку у подрядчика отсутствовала реальная возможность для получения положительного заключения государственной экспертизы, ООО "ТСК" обратилось к муниципальному заказчику с претензионным письмом исх. N 007 от 05.03.2019, в котором известило последнего о принятом решении отказаться от исполнения о контракта и потребовало произвести оплату за выполненные работы в размере 1 480 000 рублей.

Письмом от 11.03.2019 N 1100 департамент капитального строительства администрации города Томска отказал в удовлетворении претензионного письма.

Согласно части 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу части 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Обязанности заказчика установлены статьей 762 Гражданского кодекса Российской Федерации. По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ; оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре; участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления.

Частями 1, 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что отказ истца от исполнения муниципального контракта обусловлен отсутствием у ответчика документов, необходимых для прохождения государственной экспертизы выполненных истцом изысканий, муниципальный контракт в связи с этим прекращен.

В связи с отказом от исполнения муниципального контракта истец вправе требовать с ответчика взыскания понесенных убытков.

Следуя пояснениям истца, его убытки состоят в стоимости работ, которая должна была быть получена им в случае исполнения ответчиком своих обязанностей по муниципальному контракту.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Применительно к статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пунктах 3, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

В пункте 14 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

По результатам назначенной судом экспертизы, производство которой было поручено экспертам ООО "СтройЭкспертБюро" Храмцову Д.А. и Морозовой А.Я., в материалы дела представлено экспертное заключение.

Эксперты пришли к выводам, что работы, выполненные ООО "ТСК" по муниципальному контракту N 2016.82171/171 от 24.05.2016, соответствуют условиям данного контракта, выявленные несоответствия не являются существенными и неустранимыми; качество выполненных ООО "ТСК" работ по муниципальному контракту N 2016.82171/171 от 24.05.2016 соответствует обычно предъявляемым требованиям к качеству таких работ, выявленные несоответствия не являются существенными и неустранимыми; стоимость изыскательских работ (инженерно-геодезических и инженерно-гидрографических) составляет 1 666 372,70 рублей (с НДС).

Уменьшая размер исковых требований, истец вычел из стоимости работ, предусмотренных контрактом, стоимость проведения государственной экспертизы и НДС.

Возражений относительно размера заявленных убытков, доказательств того, что истец мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер, ответчик и третье лицо не представили.

Доводы, приведенные ответчиком и третьим лицом в апелляционной жалобе, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку отказ в приемке выполненных работ мотивирован лишь отсутствием положительного заключения государственной экспертизы, которое, в свою очередь, не могло быть получено вследствие непредоставления ответчиком истцу необходимых документов.

По этому же основанию отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что истец мог исполнить муниципальный контракт, передав результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу и получив положительное заключение не в составе полного отчета с генподрядчиком.

Судебные расходы по государственной пошлине и стоимости проведенной экспертизы распределены судом верно по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" указано, что в случае изменения размера исковых требований после возбуждения производства по делу при пропорциональном распределении судебных издержек следует исходить из размера требований, поддерживаемых истцом на момент принятия решения по делу. Вместе с тем, уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек.

Однако из материалов дела не следует, что уменьшение истцом размера исковых требований последовало в результате получения при рассмотрении дела экспертного заключения как доказательства явной необоснованности этого размера.

При этом, при расчете размера убытков истцом принята цена, указанная в муниципальном контракте, а не стоимость работ, установленная экспертами.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.12.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-10080/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Д.В. Молокшонов