Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 09АП-82091/19 по делу N А40-223910/2019

г. Москва

10 марта 2020 г.

Дело N А40-223910/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Гончарова В.Я.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2019 г. по делу N А40-223910/19 по иску АО "МОСИНЖПРОЕКТ" (ИНН 7701885820, ОГРН 1107746614436) к АО "МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6" (ИНН 7711006612, ОГРН 1027739357392) о взыскании 7 498 181 руб. 56 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Титова А.А. по доверенности от 31.12.2019,

от ответчика: Жигалова О.П. по доверенности от 31.12.2019, Тарасова Н.Л. по доверенности от 31.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСИНЖПРОЕКТ", 101000, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК СВЕРЧКОВ, 4/1, ОГРН: 1107746614436, Дата присвоения ОГРН: 03.08.2010, ИНН: 7701885820 обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО "МФС-6", 125493, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ФЛОТСКАЯ, 5Б, ОГРН: 1027739357392, Дата присвоения ОГРН: 10.10.2002, ИНН: 7711006612 о взыскании неустойки в размере 7 498 181 руб. 56 коп.

Решением от 02.12.2019 с АО "МФС-6", 125493, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ФЛОТСКАЯ, 5Б, ОГРН: 1027739357392, Дата присвоения ОГРН: 10.10.2002, ИНН: 7711006612 в пользу АО "МОСИНЖПРОЕКТ", 101000, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК СВЕРЧКОВ, 4/1, ОГРН: 1107746614436, Дата присвоения ОГРН: 03.08.2010, ИНН: 7701885820) взыскана неустойка в размере 7498181 (семь миллионов четыреста девяносто восемь тысяч сто восемьдесят один) руб. 56 коп., а также расходы по госпошлине в размере 60083 (шестьдесят тысяч восемьдесят три) руб. 00 коп.

АО "МФС-6" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании лица, участвующие в деле поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 25.08.2014 г. между истцом (заказчик-генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N 08-2014-1 на выполнение подрядных работ по объекту: "Кожуховская линия ст. "Авиамоторная" - ст. "Некрасовка", станционный комплекс "Окская улица", а также дополнительные соглашения к нему.

В соответствии с п. 1.1. договора, подрядчик обязуется в установленный договором срок на основании рабочей документации, утвержденной заказчиком-генподрядчиком, выполнить работы: "Кожуховская линия ст. "Авиамоторная" - ст. "Некрасовка", станционный комплекс "Окская улица", заказчик-генподрядчик обязуется принять результат выполненной работы и уплатить установленную договором цену.

Согласно п. 5.2 договора сроки выполнения работ по объекту определяются графиком производства работ - приложение N 2 к договору (в редакции дополнительного соглашения N 5 от 29.06.2017, приложение N 2).

В соответствии с п. 11.5 договора в рамках строительного контроля заказчик-генподрядчик осуществляет контроль сроков выполнения подрядчиком работ: при составлении графика производства работ стороны согласовывают даты начала и окончания этапов работ (далее-Контрольные точки), в целях фиксирования факта прохождения контрольной точки подрядчик обязан подготовить отчет о прохождении контрольной точки (по форме приложения N 8 к Договору) и направить приглашение заказчику-генподрядчику и иным лицам, чье присутствие является обязательным, для проведения осмотра результата работ на предмет его соответствия требованиям договора либо осмотра результатов действий" связанных с началом осуществления предусмотренного графиком производства работ этапа работ.

Ответственность подрядчика за нарушение контрольных точек (начала и/или окончания этапов работ) согласована сторонами в п. 11.5.6. договора.

В соответствии с п. 11.5.6 договора, в случае нарушения подрядчиком сроков контрольных точек (начала и/или окончания этапов работ), подрядчик уплачивает заказчику-генподрядчику неустойку в размере 0,003 (ноль целых три тысячные) % от цены договора, указанной в п. 3.1 договора, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за датой контрольной точки, но не более 10 (десяти) % от приблизительной стоимости работ на текущий год.

Согласно графику производства работ, стоимость работ на 2017 год составляет 897 296 110 руб. 29 коп.

Как указывает истец, ответчик нарушил сроки прохождения контрольных точек по этапу (п. 3.1 графика производства работ) "МЩК ТПМК "Herrenknecht 10690" (далее - Этап): окончание работ -10.04.2017. Отчеты о прохождении контрольной точки (п. 11.5 Договора) подрядчиком не подготавливались и заказчику-генподрядчику на утверждение не передавались.

Согласно расчету истца, размер неустойки за нарушение сроков контрольных точек составил 7 498 181 руб. 56 коп.

Истец указывает, что рабочая документация по этапу выдана подрядчику в полном объеме, достаточном для производства работ, по накладной от 15.11.2016 N 7214 - с/МФС - 6пр, получена уполномоченным представителем подрядчика по доверенности от 03.06.2016 N Дов./16/96.

Рабочая площадка передана по актам от 22.09.2016 N 1, от 22.09.2016 N 2, от 01.11.2016 N 3.

Подрядчик фактически приступил к производству работ по этапу, в подтверждении чего истец ссылается на акт выполненных работ по форме N КС-2 за июль 2016, справку КС-3 от 31.07.2016 N 1, акт освидетельствования скрытых работ от 05.11.2016, общий журнал работ РД-11-05-2007.

Истец ссылается, что ответчик о приостановке начатых работ заказчика-генподрядчика не уведомлял.

Работы по этапу были выполнены 16.08.2017, в подтверждении чего истец ссылается на общий журнал работ РД-11-05-2007, акт от 16.08.2017, акт освидетельствования скрытых работ, и сданы заказчику-генподрядчику в сентябре 2017, в подтверждении чего истец ссылается на справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 30.09.2017 N N 20, 21, акты.

Ответчику направлялась претензия от 24.08.2017 N 1-458-54306//2017 заказным письмом с описью, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При рассмотрении спора по настоящему делу, суд руководствуется ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в своем отзыве указывает, что 12.09.2019 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 7, согласно которому этап "МЩК ТПМК "Herrenknecht 10690" был исключен из перечня работ по договору, суд первой инстанции правомерно посчитал, что данный довод ответчика не соответствует условиям заключенного Договора.

В соответствии с п. 11.11 договора в случае если в график производства работ сторонами вносятся изменения (п. 5.3 Договора), ответственность подрядчика за нарушение установленных ранее (до внесении изменений) сроков выполнении этапов работ сохраняется к отношениям сторон, возникшим до изменения графика производства работ, применяются условия договора, действовавшие на день из возникновения (день фактического нарушения обязательства, в том числе обязательства о сроках выполнения работ либо, если возможно применить это правило, - день направления претензии, выдачи предписания, составления акта и др., - в зависимости какое событие наступило раньше), в том числе, условия договора об ответственности за нарушение сроков исполнения обязательств.

Контрольная точка (дата окончания выполнения работ) по договору - 10.04.2017, истцом в адрес ответчика направлялась претензия от 24.08.2017 N 1-458-54306//2017.

Таким образом, ответственность подрядчика за нарушение установленных ранее (до внесении изменений) сроков выполнения этапов работ сохраняется.

В отзыве ответчик также указывает, что выполнение этапа ему не поручалось и последним не выполнялось, и одновременно сообщает, что полученная рабочая документация недостаточна для производства работ по этапу.

Выводы ответчика противоречивы и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с проектной документацией 2016 (раздел 1 листы 15-17, раздел 5 лист 33-34), получившей положительное заключение экспертизы (приложение), монтажно-демонтажный котлован (МЩК) является частью котлована станционного комплекса "Окская улица" (длина 76.4 м) и предназначен для проходки перегонного тоннеля в сторону ст. "Стахановская улица" ТПМК Д=10.69 и для приема ТПМК Д=10.85 со стороны сит. "Юго-Восточная", сооружение МЩК осуществляется с применением ограждающей конструкции "стена в грунте" и временного металлического крепления в виде продольных поясов из двутавровых балок и расстрелов из труб, в зоне монтажа (демонтажа) проходческих щитов распорное крепление котлована выполняется из монолитного железобетона, проектом предусмотрено сооружение распорной железобетонной плиты по дну котлована... для монтажа ТПМК.

Согласно ведомости основных комплектов рабочих чертежей (приложение): 11-4026-Л-Р-8814-ОС1.1 - ст. "Окская улица", монтажно-демонтажная камера включает основные комплекты рабочих чертежей: 11-4026-Л-Р-8814-ОС 1.1.1 стена в грунте, 11-4026-Л-Р-8814-ОС 1.2 форшахта, 11-4026-Л-Р-8814-ОС 1.1.3 крепление котлована, 11-4026-Л-Р-8814-ОС 1.1.4 торцеврой грунтопригруз, 11-4026-Л-Р-8814-ОС1.1.5 устройство котлована с разработкой грунта, 11-4026-Л-Р-8814-ОС 1.1.6 устройство чернового лотка, 11-4026-Л-Р-8814-ОС1.1.7 устройство пионерного котлована, 11-4026-Л-Р-8814-ОС 1.18 стена в грунте по оси "1".

Рабочая документация по этапу выдана подрядчику в полном объеме, достаточном для производства работ, что подтверждается имеющимися в деле накладными.

Подрядчик фактически приступил к производству работ по этапу, что подтверждается актом выполненных работ по форме N КС-2 за июль 2016, справкой КС-3 от 31.07.2016 N 1, актом освидетельствования скрытых работ от 05.11.2016, общим журналом работ РД-11-05-2007.

Подрядчик продолжал работы по этапу с нарушением договорных сроков, что подтверждается актами выполненных работ по форме N КС -2 (справки по форме N КС-3 с реестрами актов выполненных работ).

Кроме того, подрядчик фактически передал котлован под механическую проходку - передал участок поверхности распределительной плиты для производства дальнейших работ ООО "МИП-Строй N 1" (договор от 01.10.2015 N 15-2201 СМР, субподрядчик АО "УСК МОСТ"), что подтверждается актом от 16.08.2017, подписанным истцом и ответчиком.

С сентября 2017 года начались работы по щитовой проходке (справка по форме N КС-3 от 30.09.2017 N 242 с реестром актов по договору от 01.10.2015 N 15-2201 СМР.

Доводы ответчика о встречном неисполнении кредитором своих обязательств по договору, не подтверждаются и подлежат отклонению.

В соответствии с п. 1.1. договора подрядчик обязуется в установленный договором срок на основании рабочей документации, утвержденной заказчиком-генподрядчиком выполнить строительно-монтажные работы по объекту.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Подрядчик фактически приступил к производству работ по этапу, работы не приостанавливал, доказательств приостановки работ ответчиком в материалы дела не представлено.

Подрядчик о приостановлении начатых работ заказчика-генподрядчика не уведомлял. Отчеты о прохождении контрольной точки, предусмотренные п. 11.5 договора, подрядчиком не подготавливались и заказчику-Генподрядчику на утверждение не передавались.

В то же время, согласно ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, встречное неисполнение обязательств по договору со стороны истца, ответчиком документально не подтверждено.

Согласно ст. 394 ГК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства договором может быть установлена неустойка.

Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (ст. 330 ГК РФ). Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Проверив расчет истца, суд признает его, составленным верно.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как указано в п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении неустойки и применении ст. 333 ГК РФ суд считает его, не подлежащим удовлетворению. При этом суд исходил из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Судом установлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, которое в соответствии с соглашением сторон влечет возникновение обязанности ответчика уплатить истцу соответствующую денежную сумму в качестве неустойки.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, верно оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признал обоснованными исковые требования, заявленные АО "МОСИНЖПРОЕКТ".

Таким образом, судом полно выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, указанные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, судом правильно применены нормы материального и процессуального права. Решение является законным и обоснованным. Доводы Ответчика, изложенные в жалобе, являются несостоятельными и необоснованными.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2019 г. по делу N А40-223910/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина