Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2024 г. N 09АП-84824/23 по делу N А40-168780/2023

г. Москва

29 января 2024 г.

Дело N А40-168780/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 по делу N А40-168780/2023

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третье лицо: ООО "Ремтранссистем" (ОГРН: 1127746010810, ИНН: 7730658596)

о признании незаконным решение и предписание,

при участии:

от заявителя:	Стрейкмане Л.Р. по доверенности от 27.04.2023;
от заинтересованного лица:	Ратникова А.В. по доверенности от 27.11.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2023 года, принятым по настоящему делу, требования открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявитель, общество, ОАО "РЖД") об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, служба, ФАС России) от 23.05.2023 по делу N 223-ФЗ-195/2023, оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судом решением, ОАО "РЖД" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2024 года по основаниям, предусмотренным пунктом 2 частью 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (болезнь судьи), произведена замена председательствующего-судьи Яковлевой Л.Г. на судью Мухина С.М.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом норм права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и правоприменительной практике.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо - ООО "Ремтранссистем", извещенное в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд провел судебное заседание в их отсутствие.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением ФАС России от 23.05.2023 по делу N 223-ФЗ-195/2023 принятым по результатам рассмотрения жалобы ООО "Ремтранссистем" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого аукциона на право заключения договора на выполнение работ по замене систем пожарной сигнализации и систем пожаротушения, установленных на электропоездах (извещение N 671/ОКЭ-ЦДМВ/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) жалоба признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившееся в неправомерном установлении порядка оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора" (Критерий N 1) и по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (Критерий N 2). Выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Полагая, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы общества в сфере экономической (закупочной) деятельности, ОАО "РЖД" обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

Оставляя заявленные требования заявителя без удовлетворения, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов исходя из нижеследующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Судом установлено, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (протокол N 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО "РЖД" от 07.03.2023 (протокол N 9) (далее - Положение о закупке).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из поданной третьим лицом жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

Как установлено судом первой инстанции, Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному Критерию оценки.

Вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

В связи с этим, не исключена ситуация, когда у участника закупки на момент проведения оценки заявок имеются незавершенные текущие судебные дела, например, об оспаривании одностороннего отказа заказчика от исполнения договора или оспаривания факта уклонения от заключения договора. Между тем, Заказчик на основании положений Документации, тем не менее, вычтет 5 баллов, при этом после окончания проведения оценки заявки суд признает односторонний отказ или факт уклонения незаконным. Следовательно, у такого участника фактически будут отсутствовать факты неисполнения/ненадлежащего исполнения, что не будет учтено Заказчиком при определении победителя закупки.

Наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет сделать вывод о наличии отрицательного опыта, представленного участником закупки, и о его недобросовестности.

При оценке заявок по Критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Так, Заказчик, устанавливая спорный порядок оценки с целью выявления добросовестного участника, не учитывает, что такой порядок оценки не позволяет выявить наиболее добросовестного, а, следовательно, и лучшего участника закупки.

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, ставит участников закупки, имеющих разное количество фактов неисполнения, в неравное положение, объективно не отражающее степень добросовестности каждого из участников закупки.

Фактически установленные основания и порядок для уменьшения баллов при оценке заявок является необъективными, поскольку Заказчик по своему усмотрению, во-первых, может квалифицировать те или иные обстоятельства в качестве фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору (например, признать фактом неисполнения/ненадлежащего исполнения претензию, по которой срок удовлетворения требований на момент оценки заявки еще не истек), а во-вторых, может злоупотреблять своим положением путем, например, необоснованного одностороннего отказа от исполнения договора или признания участника уклонившимся от заключения договора.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, является положение о закупке, которое, в частности, устанавливает порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, регламентируется положением о закупке заказчика.

Статьей 309 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем Закон о закупках не содержит запрета на установление уплаты неустойки.

Кроме того, к должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств, нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.

При таком правовом подходе следует вывод, что в случае, если количество претензий равно 1, или 5, или 7, или 9, или любому иному числу, но не 0, то у такого участника закупки по указанному критерию вычитается 5 баллов.

При этом довод Заявителя о том, что рассматриваемый порядок оценки носит измеряемый характер не может быть принят во внимание в данном случае, поскольку установленный порядок оценки не является объективным и возможность вычета даже 5 баллов у участника закупки может повлиять на результат определения поставщика.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Довод Заявителя о том, что Заказчиком установлен надлежащий порядок оценки участников закупки по критерию "Цена договора" противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 1 приложения N 1.4 к Документации установлен Критерий N 1, которым предусмотрен следующий порядок оценки заявок участников закупки: "Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по Критерию N 1. Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются. Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 Документации (Цmin - 38 232 024,76 руб. без НДС (лот N 1), 4 366 552,51 руб. без НДС (лот N 2), 35 497 127,26 руб. без НДС (лот N 3) с ценой, предложенной каждым участником (Цj), по каждому лоту по формуле, согласно которой количество баллов каждого участника прямо пропорциональна произведению 38 232 024,76 руб. без НДС (лот N 1), 4 366 552,51 руб. без НДС (лот N 2), 35 497 127,26 руб. без НДС (лот N 3) (Начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 документации о закупке) (без учета НДС) и максимальному возможному количеству баллов, и обратно пропорциональна цене, предложенной каждым участником по лоту (без учета НДС).

Установлено, что участникам Конкурса, предложившим различные ценовые предложения, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора, будет присвоено максимальное количество баллов по Критерию N 1, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки, представивших, в том числе ценовые предложения, сниженные менее, чем на 25%, в неравное положение, и, как следствие, не позволяет Заказчику однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию N 1, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, вышеуказанный порядок оценки по Критерию N 1 не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Установленный Заказчиком порядок оценки по критерию "Цена договора" нацелен исключительно на предоставление преимущества участнику, получившему максимальное количество баллом по результатам оценки неценовых критериев, а также противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Таким образом, с учетом всех установленных обстоятельств, у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о несоответствии требованиям законодательства оспариваемых решения и предписания ФАС России от 23 мая 2023 года по делу N 223-ФЗ-195/2023.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют позицию заявителя по существу спора. Между тем эти доводы являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции.

Обжалуемый заявителем судебный акт принят при правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 по делу N А40-168780/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов