Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2024 г. N Ф05-8393/24 по делу N А40-168780/2023

г. Москва

20 мая 2024 г.

Дело N А40-168780/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2024.

Полный текст постановления изготовлен 20.05.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от ОАО "РЖД": Стрейкмане Л.Р. по доверенности от 27.04.2023, паспорту;

от ФАС России: Ратникова А.В. по доверенности от 27ю11ю2023, удостоверению;

ООО "Ремтранссистем": не явился, извещён;

рассмотрев 14.05.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "РЖД",

на решение от 19.10.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 29.01.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-168780/2023

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Ремтранссистем",

о признании незаконным решение и предписание,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 23.05.23 по делу N 223-ФЗ-195/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ремтранссистем".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2024, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что имеются основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что решением ФАС России от 23.05.2023 по делу N 223-ФЗ-195/2023, принятым по результатам рассмотрения жалобы ООО "Ремтранссистем" на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения договора на выполнение работ по замене систем пожарной сигнализации и систем пожаротушения, установленных на электропоездах (извещение N 671/ОКЭ-ЦДМВ/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) жалоба признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившееся в неправомерном установлении порядка оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора" (Критерий N 1) и по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (Критерий N 2). Выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходили из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Судами установлено, что закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (протокол N 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО "РЖД" от 07.03.2023 (протокол N 9) (далее - Положение о закупке).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Суды указали, что из поданной третьим лицом жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями заказчика:

1. Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

Судами установлено, что заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Суды пришли к выводу, что установленные основания и порядок для уменьшения баллов при оценке заявок является необъективными, поскольку Заказчик по своему усмотрению может квалифицировать те или иные обстоятельства в качестве фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору, а также может злоупотреблять своим положением путем, например, необоснованного одностороннего отказа от исполнения договора или признания участника уклонившимся от заключения договора.

Суды исходили из того, что участникам Конкурса, предложившим различные ценовые предложения, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора, будет присвоено максимальное количество баллов по Критерию N 1, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки, представивших, в том числе ценовые предложения, сниженные менее, чем на 25%, в неравное положение, и, как следствие, не позволяет Заказчику однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Суды пришли к выводу, что действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по приведенным выше критериям, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо, в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки.

Судами установлено, что приложением N 1.4 к конкурсной документации установлен следующий критерий: "сумма баллов, присвоенная заявке участника снижается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, подтвержденных расторжением договора со стороны заказчика и/или третьими лицом в одностороннем порядке или по решению суда; в случае наличия у Заказчика претензий, направленных в адрес участника, в случае уклонения от заключения договора".

Общество в судах указывало, что при оценке по указанному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае: расторжения договора заказчиком или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у заказчика или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Судами не учтено, что указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере, не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Соответственно, общество, рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями, необходимыми для произведения оценки по указанному критерию, сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

Судами не учтено, что вопреки изложенным в решении ФАС России выводам о том, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию "цена договора" в целях предотвращения демпинга, не противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену, в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и, при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем обязательств по договору.

Данный довод приводился ОАО "РЖД" в судах первой и апелляционной инстанций.

Порядок оценки установлен в соответствии с нормами подпунктов 13, 14 статьи 243, подпункта 11 статьи 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", в связи с чем, в его действиях отсутствует нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Таким образом, с учетом всех установленных обстоятельств, у судов не имелось оснований для вывода о нарушении ОАО "РЖД" пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признания законным оспариваемого решения и выданного на его основании предписания.

При таких условиях суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, кассационная инстанция считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Согласно положениям части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, изложенных в пункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы по госпошлине относятся на антимонопольный орган.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2024 по делу N А40-168780/2023 отменить.

Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.05.23 по делу N 223-ФЗ-195/2023.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 6000 рублей расходов по госпошлине.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова