Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 г. N 08АП-190/20 по делу N А46-15011/2019

город Омск

12 марта 2020 г.

Дело N А46-15011/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-190/2020) публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2019 по делу N А46-15011/2019 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Портян Валентина Викторовича, о признании недействительным решения от 21.05.2019 N 055/05/18-368/2019,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Артемьева Анастасия Сергеевна (по доверенности N ВР-19-252 от 03.09.2019 сроком действия до 31.08.2021);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Леонова Юлия Владимировна (по доверенности N 03-06/ЮЛ от 09.01.2020 сроком действия до 31.12.2020);

установил:

публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - заявитель, ПАО "ВымпелКом", Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, Управление) о признании незаконным решения от 21.05.2019 N 055/05/18-368/2019.

Определением суда от 21.10.2019 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Портян Валентин Викторович (далее - Портян В.В., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.12.2019 в удовлетворении требования заявителя отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что заявителем в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений, в связи с чем действиями Общества нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федерального закона N 38-ФЗ), что свидетельствует о законности решения Управления от 21.05.2019 N 055/05/18-368/2019.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель настаивает на том, что ПАО "ВымпелКом" получено согласие абонента на распространение рекламных материалов, которое отражено в договоре от 14.02.2013 N 1834019; судом первой инстанции необоснованно не учтена редакция единого абонентского договора услуг связи "Билайн", согласно которой абонент вправе выразить согласие либо отказ от рекламной информации; Портян В.В. отказ не выразил, что свидетельствует о его согласии. По мнению Общества, отсутствие в договоре специальной графы для заполнения отказа от рекламной информации не противоречит принципу добровольности, не является нарушением Федерального закона N 38-ФЗ.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось. В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ПАО "ВымпелКом" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителя Управления и ПАО "ВымпелКом", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В адрес Омского УФАС России поступили заявления гражданина Портяна В.В. по факту направления на его абонентский номер +7 967-593-**-** от отправителя "BeelineClub", смс-сообщения следующего содержания:

- "Не забудьте подключить услугу "Автооплата" на сайте autooplata.beeline.ru до конца дня! Вы получите "Беспредельный интернет" без ограничения трафика и скорости бесплатно па 60 дней. Ваш Билайн" (24.02.2019 в 12:54 часов);

- "Дарим безлимит на соц. сети и музыку! Пополните счёт одним платежом от 200 руб. в течение 3 дней - и пользуйтесь популярными социальными сетями и музыкальными сервисами бесплатно и без расхода трафика 7 дней. Подробнее: beeVme.ru" (28.02.2019 в 16:12 часов);

- "Дарим безлимит на соц. сети и музыку! Пополните счёт одним платежом от 200 руб. до завтра - и пользуйтесь популярными социальными сетями и музыкальными сервисами бесплатно и без расхода трафика 7 дней. Подробнее: beeline.ru" (02.03.2019 в 16:03 часов). - "Дарим безлимит на соц. сети и музыку! Пополните счёт одним платежом от 200 руб. в течение 3 дней - и пользуйтесь популярными социальными сетями и музыкальными Сервисами бесплатно и без расхода трафика 7 дней. Подробнее: beeline.ru" (18.03.2019 в 14:12 часов);

- "Дарим безлимит на соц. сети и музыку! Пополните счёт одним платежом от 200 руб. до завтра - и пользуйтесь популярными социальными сетями и музыкальными сервисами бесплатно и без расхода трафика 7 дней. Подробнее: beeline.ru" (19.03.2019 в 21:15 часов).

При рассмотрении указанного обращения Омское УФАС России установило, что согласно информации, представленной оператором подвижной связи, вышеуказанные рекламные смс-сообщения с текстом отправителя "BeelineClub" на абонентский помер Портяна В.В. +7 967-593-**-** были направлены ПАО "ВымпелКом"; смс-сообщения являются рекламными и направлены абоненту без его согласия на получение рекламы.

06.05.2019 Управлением вынесено определение N 055/05/18-368/2019 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

21.05.2019 Управлением принято решение N 055/05/18-368/2019, в соответствии с которыми действия ПАО "ВымпелКом", выразившиеся в направлении рекламной информации посредством смс-сообщений от отправителя "BeelineClub" на абонентский номер "+7 967-593-**-**" гражданина Портяна В.В. без его предварительного согласия на получение рекламы, признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Полагая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 055/05/18-368/2019 от 21.05.2019, не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, ПАО "ВымпелКом" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

09.12.2019 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в рассматриваемой ситуации информация, переданная абоненту посредством смс-сообщений, признана антимонопольным органом отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу пункта 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признаётся осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт рекламораспространитель.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что согласие абонента было получено при заключении договора от 14.02.2013 N 1834019.

Согласно пункту 9 указанного договора, подписывая договор, абонент соглашается с условиями договора в настоящей редакции, абонент выражает своё согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. В случае несогласия абонента с получением рекламной информации условия настоящего пункта не распространяют своё действие на взаимоотношения сторон при условии, что абонент подпишет соответствующее заявление об отказе при заключении договора или направит его в адрес оператора в период действия договора, в том числе при принятии изменений условий договора или откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Признавая доводы заявителя несостоятельными, судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и Управления относительно того, что положения договора от 14.02.2013 N 1834019 в принципе не оставляют абоненту права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нём соответствующей графы для заполнения.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что упомянутый договор по своей правовой природе представляет собой договор присоединения (пункт 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации) без предоставления абоненту возможности не только вносить в него изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заключенного договора именно на изложенных в нем условиях.

При заключении договоров присоединения физическими лицами, последние, не будучи профессиональными участниками гражданских правоотношений и, в то же самое время, будучи введенными в заблуждение авторитетом профессионального контрагента, внешней правомерностью его требований и невозможностью от них отказаться, могут, добросовестно заблуждаясь, действовать вопреки собственным интересам, соглашаясь с полным текстом договора присоединения, чем пользуются коммерческие организации, в дальнейшем оправдывая нарушение законных интересов потребителей.

Таким образом, пункт 9 договора от 14.02.2013 N 1834019 не может расцениваться в качестве надлежащего согласия на получение рекламной информации.

В жалобе ПАО "ВымпелКом" также ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно не учтена редакция единого абонентского договора услуг связи "Билайн", согласно которой абонент вправе выразить согласие либо отказ от рекламной информации; при этом, Портян В.В. отказ не выразил, что свидетельствует о его согласии.

Суд апелляционной инстанции признает доводы подателя жалобы несостоятельными, поскольку положениями Федерального закона N 38-ФЗ в императивной форме предусмотрено получение согласия абонента, которое должно быть выражено посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

По убеждению суда, отсутствие действий абонента по отказу от рекламной информации не является согласием на ее получение. Обратного толкование противоречит нормам Закона о рекламе.

По смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Следовательно, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия последнему как потребителю услуги должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной лишь ознакомлением с правилами оказания услуг.

Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В нарушение вышеизложенных норм, Общество доказательств получения согласия третьего лица на распространение ему рекламных материалов не представило.

Вопреки позиции заявителя, предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведёт к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным решения Управления от 21.05.2019 N 055/05/18-368/2019.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2019 по делу N А46-15011/2019 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков