Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 г. N 07АП-1288/20 по делу N А67-11114/2019

город Томск

12 марта 2020 г.

Дело N А67-11114/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (N 07ап-1288/20), на решение Арбитражного суда Томской области от 27.12.2019 по делу N А67-11114/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Диагност" (105187, г. Москва, пр. Окружной, дом 15, корпус 2, этаж 1, помещение II, ком. 1, 3, 4; ИНН 7719734395, ОГРН 1097746664520) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, г. Томск, пр. Ленина, дом 111, оф. 50; ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании незаконным решения от 09.09.2019 по делу N 070/06/104-125/2019 при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное государственное бюджетное учреждение науки Томский научный центр Сибирского отделения Российской академии наук (634055, г. Томск, пр. Академический, дом 10/4; ИНН 7021020064, ОГРН 1027000870863; адрес для корреспонденции: 634055, г. Томск, пр. Академический, дом 2/3).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Цепляева И.В., представитель по доверенности от 02.09.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: Кончиц Н.С., представитель по доверенности от 28.01.0202, удостоверение;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: без участия (извещен);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Диагност" (далее - заявитель, общество, ООО "Диагност") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании незаконным решения от 09.09.2019 по делу N 070/06/104- 125/2019.

Решением суда от 27.09.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его решение отменить, заявление оставить без удовлетворения. Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм права. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на отсутствие нарушений антимонопольным органом Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Общество, третье лицо, в возражениях, представленных в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доводы жалобы отклонило, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Представитель общества просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения электронного аукциона извещение N 0365100007119000014) "Прецизионный низкооборотный отрезной станок", заказчик ТНЦ СО РАН, победителем электронного аукциона признано ООО "Диагност".

Заказчик 22.08.2019 в соответствии с ч.2 ст. 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ разместил в ЕИС и на электронной площадке ООО "РТС-тендер" проект контракта без своей подписи.

28.08.2019 в связи с неподписанием ООО "Диагност" в установленный законом срок (27.08.2019) контракта, ТНЦ СО РАН составлен протокол от 28.08.2019 признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта, который размещен на официальном сайте 29.08.2019.

02.09.2019 в адрес УФАС России по Томской области в соответствии с ч. 4 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ ТНЦ СО РАН направлена информация в отношении победителя, признанного уклонившимся от заключения контракта, с целью рассмотрения вопроса о включении сведений в отношении ООО "Диагност" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением последнего от заключения контракта.

09.09.2019 комиссия УФАС России по Томской области по результатам рассмотрения обращения ТНЦ СО РАН от 02.09.2019 о включении сведений в отношении ООО "Диагност" в связи с уклонением от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков, приняла решение N РНП-70-106-19 по делу N 070/06/104- 125/2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, согласно которому решила: 1 Сведения об ООО "Диагност", его учредителях в лице Козлова А.Н, Ясиновского Г.И. и лице, исполняющем функции генерального директора Петрущенкова М.В., признанным уклонившимся от заключения контракта, включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 2. Датой включения сведений в отношении ООО "Диагност" в Реестр считать дату размещения указанных сведений в единой информационной системе.

ООО "Диагност", считая решение N РНП-70-106-19 по делу N 070/06/104-125/2019, недействительным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях ООО "Диагност" признаков недобросовестности, виновного, умышленного поведения.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок заключения контракта по результатам электронных процедур поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе открытого аукциона в электронной форме, установлен статьей 83.2 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 83.5 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Частью 5 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

В силу части 6 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

По смыслу части 13 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Из материалов дела следует, что основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком послужил факт не подписания ООО "Диагност" в установленный срок проекта контракта, непредставления документа, подтверждающего внесения обеспечения исполнения контракта, при этом, изучив материалы дела, не установила обстоятельств, которые не позволили обществу надлежащим образом исполнить требования законодательства о контрактной системе в сфере закупок в части подписания контракта.

Вместе с тем, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, 23.08.2019 при выезде сотрудником ООО "Симлекс" в рамках заключенного договора обслуживания вычислительной техники N 193/19 от 21.03.2019, было зафиксировано отключение активного сетевого оборудования, обеспечивающего ООО "Диагност" локальной вычислительной сетью и доступом в интернет. Выявлена неисправность системы хранения/обмена данными в конфигурации клиент/сервер. При запросе-обращении с периферийного интерфейса происходит бесконечное ожидание пин-кода ответа системы хранения информации, замену компонентов которой смогли осуществить только к 0.30 часам 28.08.2019 в виду необходимости приобретения и доставки компонентов данного оборудования.

Как пояснил заявитель иной возможности подписания контракта с учетом того обстоятельства, что подписание осуществляется с использование электронной цифровой подписи, у общества не имелось.

Кроме этого, как установлено судом, обществом совершались попытки оплаты обеспечения исполнения контракта, что усматривается из представленных в материалы дела копий платежных поручений N 540 и N 541 от 23.08.2019, N 561 и N560 от 30.08.2019, ответом Банка. О невозможности подписания контракта со ссылкой на причины и просьбу продлить срок его подписания, общество проинформировало заказчика письмом от 28.08.2019, направленным по электронной почте. Также общество 02.09.2019 обращалось в УФАС России по Томской области с просьбой согласовать возможность заключения контракта.

Кроме того, материалами дела установлено, что общество объективно имело возможность заключить и исполнить контракт, в ходе аукциона им предложена наименьшая цена по сравнению с предложениями других участников, товар для поставки был в наличии, что подтверждается представленными в материалы дела декларацией на товар, приходным ордером от 03.07.2019, письмом индивидуального предпринимателя Малахова Е.В. от 19.09.2019 (второй участник спорного аукциона) с просьбой о поставке в его адрес товара (предмета аукциона), договором поставки N Д19-88 от 20.09.2019.

Таким образом, коллегия суда апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ООО "Диагност" предпринимались действия, направленные на заключение контракта и исполнение обязательств, что подтверждает отсутствие умысла на уклонение от заключения контракта и свидетельствует об отсутствии недобросовестности поведения участника закупки.

Как уже отмечалось ранее, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия).

Следовательно, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от исполнения контракта (необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя)) (пункт 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы антимонопольного органа о том, что суд, вынося решение, принял во внимание и оценил обстоятельства и документы, которые не являлись предметом рассмотрения при принятии решения Комиссией Томского УФАС России, обществом только в судебном заседании были представлены документы, которые не были предметом рассмотрения Комиссии Томского УФАС России, а именно: Договор N Д19-88 от 20.09.2010 между ООО "Диагност" и ИП Малаховым (вторым участником закупки) на продажу станка, письмо от технической поддержки ВТБ-Банк Москвы, платежное поручение N 540 и N 541 от 23.08.2019, поскольку на момент принятия решения антимонопольным органом, в распоряжении Комиссии были платежные поручения N 561 и N 562 от 30.08.2019, свидетельствующие об оплате обеспечения 30.08.2019, а так же все иные доказательства общества, обосновывающие отсутствие намерения на уклонения от подписания контракта: акт проведения диагностических работ ООО "Симплекс" от 28,08.2019; информационное письмо ООО "Симплекс" исх.N 198 от 28.08.20219; письмо ООО "Диагност" в адрес председателя ФГБУН ТНЦ СО РАН Колосова В.В. исх.N 19-531 от 28.08.2019 с просьбой о продлении срока подписания контракта; письмо ООО "Диагност" в адрес председателя ФГБУН ТНЦ СО РАН Колосова В.В. исх.N 19-541 от 30.08.2019 с направлением подписанного со стороны ООО "Диагност" контракта в бумажной форме и просьбой подписать контракт; благодарственные письма от государственных и муниципальных организаций выданных по итогам выполнения контрактов; заявление общества в адрес Томского УФ АС России исх.N 19-543 от 02.09.2019 с просьбой согласовать заключение контракта.

В рассматриваемом случае, оценив в совокупности представленные документы, Комиссия УФАС неправомерно усмотрела в действиях заявителя признаки недобросовестного поведения и основания для включения его в реестр.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 27.12.2019 по делу N А67-11114/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина К.Д. Логачев