Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 г. N 06АП-471/20 по делу N А73-14469/2019

г. Хабаровск

12 марта 2020 г.

А73-14469/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Усенко Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.,

при участии в заседании:

от ОАО "РЖД": Фадеева М.В., представитель по доверенности от 22.04.2019 N 424/ДКРСК;

от ООО "УК БСМ": Короткова А.В., представитель по доверенности от 09.01.2020 N 7,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Бамстроймеханизация"

на решение от 23.12.2019

по делу N А73-14469/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Бамстроймеханизация"

о взыскании 12 233 456,14 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Бамстроймеханизация"

к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги"

о взыскании 5 990 517,43 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, местонахождения: г. Москва, далее - АО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Бамстроймеханизация" (ОГРН 5087746292387, местонахождения: г. Москва, далее - ООО "УК БСМ") с иском о взыскании неустойки в сумме 10 005 640,28 руб. (с учетом принятых в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений).

Требования мотивированы нарушением сроков выполнения работ по договору N 28-07-2014 от 28.07.2014, период просрочки составил с 01.05.2018 по 28.10.2018.

В свою очередь ООО "УК БСМ" обратилось со встречным требованием к ОАО "РЖД" о взыскании неустойки в размере 5 990 517,43 руб. (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Встречные требования мотивированы нарушением сроков оплаты по договору N 28-07-2014 от 28.07.2014.

Решением от 23.12.2019 первоначальный иск удовлетворен частично: с ООО "УК БСМ" в пользу ОАО "РЖД" взыскана неустойка в сумме 10 005 640,28 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 58 535 руб., всего - 10 064 175,28 руб.

Этим же решением встречный иск удовлетворен частично: с ОАО "РЖД" в пользу ООО "УК БСМ" взыскана неустойка в сумме 3 775 942,54 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 33 377 руб., всего - 3 809 319,54 руб. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

В результате зачета с ООО "УК БСМ" в пользу ОАО "РЖД" взыскано 6 254 855,74 руб.

Не согласившись с судебным актом, ООО "УК БСМ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, в иске ОАО "РЖД" отказать, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование доводов жалобы указано на необоснованное принятие судом уточнений исковых требований, поскольку заявляя требование о взыскании штрафных санкций в размере 12 233 456,14 руб., истец в обоснование таких требований указал на новый период невыполненных работ август-14.11.2018, по новым видам работ, предусмотренных дополнительным соглашением от 29.10.2018 N 115, что не являлось основанием первоначально заявленных требований.

Указанное, по мнению заявителя, свидетельствует об изменении истцом основания и предмета иска, что противоречит положениям статьи 49 АПК РФ.

В обоснование данного довода ссылается на Определение ВАС РФ от 04.03.2010 N ВАС-161/10.

Указал также на необоснованное включение НДС в цену работ при расчете неустойки, ссылаясь на правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 11.09.2012 N 5328/12.

Полагает, что судом необоснованно отклонен довод ответчика об отсутствии основания начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ ввиду продления срока выполнения работ на 2019 год дополнительным соглашением от 28.06.2019 N 140. Названным дополнительным соглашением стороны изменили общую стоимость выполнения работ, а также стоимость работ, подлежащих выполнению в 2018 году, увеличили конечный срок производства работ до конца декабря 2019 года и перенесли сроки выполнения отдельных видов работ, определенных в ранее заключенном дополнительном соглашении N 100 от 25.04.2018.

Кроме того, считает взысканную судом неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, поскольку взысканная судом неустойка в размере 10 005 640,28 руб. практически составляет 50 % от общей стоимости выполненных работ в размере 23 603 473,92 руб., что может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. В этой связи полагает соразмерным взыскание неустойки в сумме 2 255 386,05 руб., рассчитанной на основании ставки рефинансирования.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РЖД" с ее доводами не согласилось, указав, что уточненные требования также основаны на дополнительном соглашении от 25.04.2018 N 100, как и первоначально заявленные требования и заявлены в связи с увеличением периода просрочки до даты подписания соглашения от 29.10.2018 N 115. Исключение из подлежащей взысканию неустойки суммы НДС договором не предусмотрено. Дополнительное соглашение от 28.06.2019 N 140 не распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие до даты его подписания. Оснований для применения статьи 333 ГК РФ в части удовлетворения первоначального иска не имеется.

При этом ОАО "РЖД" не согласилось с оспариваемым решением в части удовлетворения встречного требования ООО "УК БСМ", указав на наличие дебиторской задолженности ООО "УК БСМ" перед ОАО "РЖД" в сумме 280 532 019,18 руб., что, по мнению общества, свидетельствует об отсутствии просрочки по оплате перед ООО "УК БСМ". Также ссылается на недостатки в выполненных подрядчиком работах. Полагает, что в данном случае будет соразмерным снижение неустойки по встречному иску, исходя из размера ключевой ставки Банка России до 640 038,90 руб.

В судебном заседании стороны поддержали изложенные позиции, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 28.07.2017 между ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "УК БСМ" (подрядчик) заключен договор N 28-07-2014, по условиям которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить комплекс работ, включающий строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" (работы) по строительству (реконструкции) объектов (комплекс), в соответствии с приложением N 1 (пункт 1.1).

К договору сторонами заключались дополнительные соглашения.

Общая ориентировочная стоимость работ определена протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО "РЖД" и составляет 89 307 300 000 руб., кроме того НДС - 18 % - 16 075 314 000 руб., всего с НДС - 105 382 614 000 руб. (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ по комплексу, в том числе по каждому объекту строительства, выполняемых подрядчиком в текущем и последующих годах, определяется приложением N 3 к договору в пределах выделенных объемов финансирования инвестиционной программы ОАО "РЖД" с обязательным составлением ведомости договорной цены и календарного плана по каждому титулу (объекту), являющихся неотъемлемой частью договора.

Стоимость работ по договору включает в себя все расходы подрядчика по выполнению работ, с учетом затрат на непредвиденные работы и затраты. Стоимость договора является неизменяемой на весь период действия договора, за исключением случаев, предусмотренных договором и действующим законодательством (пункт 2.5 договора).

Порядок расчетов согласован сторонами в 3 разделе договора.

Так, в соответствии с пунктом 3.2 заказчик вправе выплатить аванс, который подлежит зачету пропорционально объемам выполненных работ.

Согласно пункту 3.4 заказчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного в титульном списке на строительство объекта, в следующем порядке:

В соответствии с пунктом 3.4.1 по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком до 20-го числа (включительно) отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 30 (тридцати) календарных дней после принятия работ заказчиком:

На основании пункта 3.4.2 по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком после 20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 40 (сорока) календарных дней после принятия работ заказчиком.

Оплата выполненных и принятых работ (в том числе поставленного оборудования) производится до 95% от стоимости выполненных работ.

Согласно пункту 3.5 договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы (в том числе поставленного оборудования) по договору производится заказчиком после полного завершения работ по договору, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приёмке объекта, возмещения нанесенного ущерба заказчику и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 45 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором документов.

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что общий срок выполнения работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с пунктом 1.1 настоящего договора, составляет 36 месяцев.

Начало производства комплекса работ: с момента заключения договора; окончание производства комплекса работ: декабрь 2017 года.

Календарные сроки выполнения работ по каждому объекту определяются сторонами в Календарных планах работ, которые будут введены в действие отдельным дополнительным соглашением к настоящему договору.

Дополнительным соглашением от 29.03.2017 N 69 к договору утвержден календарный график производства работ по объекту, в соответствии с которым начало производства работ запланировано на май 2017 года.

Дополнительным соглашением от 25.04.2018 N 100 к договору сторонами согласованы новые сроки выполнения работ по объекту на 2018 год (апрель-декабрь 2018 г.).

Ответственность сторон определена разделом 16 договора.

Согласно пункту 16.1 договора стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему договору в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 16.2 договора при нарушении подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, несоблюдении промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов, видов работ), предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, в том числе невыполнение объемов работ, запланированных на календарные периоды (месяц, квартал и т.п.) по отдельным этапам, видам работ (срыв календарного плана работ), заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от размера задолженности.

В соответствии с пунктом 16.9 договора при задержке расчетов за выполненные работы подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Письмом от 23.10.2018 исх. N 5524 заказчик, ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, направил в адрес подрядчика претензию с требованием об уплате начисленных штрафных санкций, неисполнение которых явилось основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ссылаясь на нарушение сроков оплаты выполненных подрядчиком работ, ООО "УК БСМ" направило в адрес ОАО "РЖД" претензию от 24.06.2019 исх. N 1512 с требованием уплатить начисленную неустойку, которая также оставлена последним без удовлетворения.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Пунктом 1 статьи 746 названного Кодекса установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ осуществляется в соответствии со статьей 711 этого Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В обоснование заявленного первоначального требования ОАО "РЖД" указало на нарушение подрядчиком срока выполнения работ по объекту "Реконструкция моста I пути на 3440 км участка Новый Ургал - Комсомольск-на-Амуре Дальневосточной железной дороги" за период с 01.05.2018 по 31.08.2018.

Сроки выполнения работ по указанному объекту на 2018 год согласованы сторонами в приложении N 237/18 (Календарным графиком), введенном в действие дополнительным соглашением N 100 от 25.04.2018, по условиям которого работы на данном участке подрядчик обязался выполнить с апреля по декабрь 2018 года на общую сумму 150 000 000 руб.

Доказательств выполнения подрядчиком работ, установленных Календарным графиком, в редакции дополнительного соглашения от 25.04.2018 N 100, ответчиком по первоначальному иску в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, установив нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных календарным графиком, руководствуясь указанными выше правовыми нормами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности требований первоначального истца.

Согласно пункту 16.2 договора при нарушении подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, несоблюдении промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов, видов работ), предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, в том числе невыполнение объемов работ, запланированных на календарные периоды (месяц, квартал и т.п.) по отдельным этапам, видам работ (срыв календарного плана работ), заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от размера задолженности.

По расчету первоначального истца размер неустойки, рассчитанный на основании пункта 16.2 договора, за период просрочки с 01.05.2018 по 28.10.2018 на сумму невыполненных работ - 131 047 991,60 руб. составил 10 005 640,28 руб.

Расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан верным.

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ не установлено.

Установив факт просрочки исполнения обязательства, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным требование первоначального истца о взыскании неустойки в заявленном размере, не усмотрев оснований для ее снижения на основании статьи 333 ГК РФ.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном принятии судом первой инстанции уточнений первоначальных исковых требований, со ссылкой на одновременное изменение истцом предмета и основания иска, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Как следует из материалов дела, первоначально истцом заявлено требование о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств ответчиком в части нарушения срока выполнения работ, установленных дополнительным соглашением от 25.04.2018 N 100 к спорному договору, в размере 3 237 517,20 руб. за период с 01.05.2018 по 31.08.2018.

Таким образом, основанием заявленных требований явился комплекс работ, предусмотренный дополнительным соглашением от 25.04.2018 N 100.

В ходе рассмотрения дела исковые требования уточнялись истцом в части размера неустойки в связи с увеличением периода просрочки и нарушением подрядчиком сроков выполнения работ за последующие периоды. Тем не менее, основание заявленных требований первоначальным истцом не менялось - невыполнение комплекса работ, предусмотренного дополнительным соглашением от 25.04.2018 N 100.

При подаче иска досудебный порядок соблюден, что следует из представленной в материалы переписки сторон.

В пункте 4 раздела II Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, разъяснено, что по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Таким образом, сам по себе досудебный порядок установлен с целью урегулирования этого спора сторонами во внесудебном порядке. В данном случае из действий ответчика не усматривалось намерений добровольно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке.

В данном случае одновременного изменения предмета и основания иска не произошло, поскольку основание иска - нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных дополнительным соглашением от 25.04.2018 N 100 к спорному договору, не изменилось, изменился только объем работ, предусмотренных названным соглашением, за счет увеличения периода взыскания. Изменение же размера исковых требований только за счет увеличения периода взыскания не является новым или дополнительным требованием по отношению к первоначально заявленным.

Поскольку требования могут быть увеличены или уменьшены после подачи иска в порядке статьи 49 АПК РФ, достаточно предъявить иск с требованием о взыскании долга или пени, а сам факт предъявления иска в связи с неисполнением обязательства является основанием для последующего увеличения требований.

При этом заявитель жалобы ошибочно полагает, что неустойка первоначальным истцом начислена на основании дополнительного соглашения от 29.10.2018 N 115, поскольку как следует из предмета уточненных требований, ОАО "РЖД" начислило неустойку только в рамках дополнительного соглашения от 25.04.2018 N 100, и впоследствии уточнило размер исковых требований до даты подписания дополнительного соглашения от 29.10.2018 N 115.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном включении в расчет неустойки суммы НДС, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Взыскиваемая истцом неустойка является мерой ответственности, предусмотренной договором, которая в соответствии с условиями договора определяется от стоимости этапов (видов, объемов) работ, включает в себя НДС.

При этом из условий договора не следует, что при исчислении спорной неустойки из стоимости невыполненных работ надлежит вычесть суммы НДС.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

При заключении спорного договора и дополнительных соглашений к нему, как указано выше, разногласий по размеру неустойки, начисляемой за нарушение сроков выполнения работ, подрядчик не заявлял.

Таким образом, поскольку цена дополнительного соглашения содержит в себе сумму НДС, истец правомерно начислил неустойку на сумму неисполненного обязательства в установленный срок, включая НДС.

Кроме того, данный довод апелляционной жалобы противоречит нормам действующего законодательства и сложившейся судебной практике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5451/09).

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику с иными фактическими обстоятельствами не может быть принята во внимание.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии оснований для начисления неустойки, ввиду подписания сторонами дополнительного соглашения от 28.06.2019 N 140 об изменении сроков выполнения работ, апелляционным судом отклоняется, поскольку пунктом 6 указанного дополнительного соглашения стороны установили, что оно вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует в течение срока действия договора.

Согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Согласно пункту 2 статьи 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

По смыслу указанных норм после вступления в силу соглашения об изменении договора основной договор действует с учетом внесенных изменений и дополнений, если только в самом соглашении не указано, что его условия распространяются на ранее возникшие отношения сторон.

Между тем, дополнительное соглашение от 28.06.2019 N 140 не содержит условия о распространении его действия на отношения, возникшие до его заключения.

В этой связи вывод суда первой инстанции о том, что дополнительное соглашение от 28.06.2019 N 149, в том числе в части сроков выполнения работ, не распространяется на отношения, возникшие до даты его подписания, является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы, с учетом изложенного, в указанной части апелляционным судом отклоняются.

В обоснование встречных требований ООО "УК БСМ" указало на нарушение ОАО "РЖД" срока оплаты работ по объектам "Строительство р Галицкий ДВжд" и "Удлинение существующих приемоотправочных путей ст. Менгон".

В соответствии с пунктом 16.9 договора при задержке расчетов за выполненные работы подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

По расчету встречного истца размер неустойки за нарушение сроков оплаты по объекту "Менгон" составил 2 214 574,89 руб. за период с 31.12.2016 по 20.03.2017; по объекту "Галицкий" - 3 775 942,54 руб. за период с 10.06.2017 по 27.12.2017.

Факт выполнения подрядчиком работ по указанным объектам подтвержден представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ.

При этом, возражая против заявленных встречных требований, ОАО "РЖД" при рассмотрении дела судом первой инстанции указало на наличие недостатков выполненных подрядчиком работ, указанных в актах о недостатках по объекту "Галицкий" от 31.12.2017 на сумму 12 177 279 руб. и акте о недостатках по объекту "Менгон" от 30.11.2016 на сумму 81 862 497 руб.

Пунктом 3.4.3 договора, в редакции дополнительного соглашения N 30 от 18.10.2015, предусмотрено, что заказчик вправе не производить оплату работ, принятых по актам приемки выполненных работ, но имеющих дефекты и недостатки, зафиксированные в соответствующем акте о недостатках до момента их полного устранения подрядчиком и подписания соответствующего акта.

Судом установлено, что акт о недостатках от 30.11.2016 на сумму 81 862 497 руб. по объекту "Менгон" подписан сторонами без возражений.

Доказательств устранения выявленных недостатков ООО "УК БСМ" не представлено.

В этой связи, оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для начисления неустойки по объекту "Менгон" в сумме 2 214 574,89 руб., отказав в удовлетворении встречного иска в указанной части.

При этом оснований для аналогичных выводов по объекту "Галицкий" суд первой инстанции не установил, поскольку акт от 31.12.2017 составлен за рамками спорного периода начисления неустойки, в отношении работ, указанных в дополнительном соглашении от 31.12.2017 N 93, в то время как встречным истцом заявлено требование в отношении выполненных работ за иной период (с 10.06.2017 по 27.12.2017).

Установив фактические обстоятельства, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности истцом факта допущенного заказчиком нарушения в части оплаты выполненных подрядчиком работ по объекту "Галицкий".

По расчету встречного истца размер неустойки, рассчитанный на основании пункта 16.9 договора, за период с 10.06.2017 по 27.12.2017 на сумму задолженности по выполненным работам, с учетом произведенных заказчиком авансовых и иных платежей, составил 3 775 942,54 руб.

Проверив расчет встречного истца, суд первой инстанции признал его неверным в части определения конечного срока просрочки с учетом включения в расчет неустойки дат оплат.

При верном расчете размер неустойки составит 3 809 697,39 руб., что превышает заявленные требования.

Вместе с тем, поскольку суд не вправе выходить за пределы заявленных требований, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование встречного истца в сумме 3 775 942,54 руб.

Оснований для освобождения ответчика от ответственности в силу статьи 401 ГК РФ судом не установлено.

Указанная сумма правомерно взыскана с ответчика по встречному иску в пользу встречного истца, в отсутствие оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Довод апелляционной жалобы о несоразмерности взысканной по первоначальному иску неустойки, равно как и довод ОАО "РЖД" о несоразмерности неустойки, взысканной по встречному иску, апелляционным судом отклоняется по следующим основаниям.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 333 ГК РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для снижения неустойки, как по первоначальному, так и по встречным требованиям.

При этом доказательств, подтверждающих получение кредитором по первоначальным и по встречным требованиям необоснованной выгоды при взыскании с должников неустойки в заявленном размере, материалы дела не содержат; условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено ни при рассмотрении первоначального требования, ни при рассмотрении встречного требования.

Отклоняя ходатайство ООО "УК БСМ" о снижении начисленной неустойки в размере 10 005 640,28 руб., судом первой инстанции правомерно принята во внимание стоимость работ, выполненных с нарушением срока, а также неоднократный перенос сроков их выполнения.

При этом апелляционным судом учитывается, что условиями договора согласована неустойка как для заказчика (за нарушение срока оплаты), так и для подрядчика (за нарушение срока выполнения работ) в одинаковом размере -0,1%, что свидетельствует об отсутствии нарушения баланса интересов сторон.

При этом определение в договоре размера неустойки с применением ставки 0,1% является обычно принятой в деловом обороте и не считается чрезмерно высокой.

На основании изложенного, с учетом указанных выше норм права и разъяснений высшей инстанции, апелляционный суд не усматривает оснований для снижений заявленного истцом и встречным истцом размера неустоек на основании статьи 333 ГК РФ.

Оснований для снижения неустойки по первоначальному и встречному искам до размера ключевой ставки Банка России, предусмотренных пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", апелляционным судом также не установлено.

С учетом изложенного, доводы заявителя жалобы в указанной части апелляционным судом отклоняются, равно как и аналогичные доводы ОАО "РЖД", изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Ссылка ОАО "РЖД" на наличие значительной дебиторской задолженности ООО "УК "БСМ" перед ОАО "РЖД" подлежит отклонению, поскольку наличие дебиторской задолженности в целом по договору не свидетельствует о чрезмерности начисления договорной неустойки за нарушение срока оплаты по конкретному объекту.

С учетом установленного, правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В этой связи решение суда, принятое при правильном применении норм права и надлежащей оценке доводов сторон, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 23.12.2019 по делу N А73-14469/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев Ж.А. Усенко