Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 г. N 17АП-132/20 по делу N А60-41414/2019

г. Пермь

11 марта 2020 г.

Дело N А60-41414/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В. Г.

судей Васильевой Е.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тиуновой Н.П.,

при участии:

от заявителя - акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания": Шибова Е.А. (паспорт, доверенность от 01.07.2019, диплом), Кондратюк А.Р. (паспорт, доверенность от 01.07.2019, диплом),

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 ноября 2019 года

по делу N А60-41414/2019,

принятое судьей Окуловой В.В.,

по заявлению акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ИНН 6658139683)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928),

третьи лица: закрытое акционерное общество "Мастера Урала", акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт",

об оспаривании решения и предписания от 16.04.2019 по делу 03-16/3-2019,

признании незаконным постановления,

установил:

Акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - заявитель, общество, АО "ЕЭСК") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании решения и предписания Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган) от 16.04.2019 по делу 03- 16/3-2019 недействительными.

Акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области также с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/19.5-1784/2019 об административном правонарушении (ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ) от 30.07.2019 (дело N А60-49125/2019).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.10.2019 дела N А60-49125/2019 и N А60-41414/2019 объединены в одно производство, делу присвоен номер N А60- 41414/2019.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Мастера Урала", акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что судом нарушены нормы материального права - применена норма ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", не подлежащая применению. Отмечает, что реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена контролем соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке и направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Таким образом, УФАС рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, не предусмотренным ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, что выразилось во вмешательстве контролирующего органа в сферу гражданско-правовых отношений, с учетом того, что осуществляемая заявителем деятельность по проведению проверок приборов учёта электроэнергии не подлежит проверке на предмет ее соответствия положениям закона о защите конкуренции. Ссылается, что акт о безучетном потреблении электрической энергии является документом, который составляется в сфере гражданско-правовых отношений в области электроэнергетики и является основанием для определения объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии, которая в соответствии с Основными положениями взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения; указанный акт не носит властно-распорядительного характера, не содержит обязательных распоряжений, нарушающих права и законные интересы потребителя; является одним из доказательств, подлежащих судебной оценке в рамках спора, касающегося исполнения обязательств по договору энергоснабжения, условиями которого определяется объем обязанностей потребителя. Отмечает, что судом не применены нормы п. 1 ст. 182 ГК РФ, подлежащие применению, поскольку отсутствие специальной доверенности на имя Протасова С.Б. в рассматриваемой ситуации не свидетельствует о том, что сетевая организация известила неуполномоченное лицо либо лицо, которое не имеет отношения к потребителю. Таким образом, отсутствуют основания полагать, что при проведении проверки было допущено нарушение прав потребителя, в связи с чем, данные обстоятельства не могут служить основанием для признания факта нарушения АО "ЕЭСК" ч. 1 ст. 10 закона о защите конкуренции. Вывод суда о том, что акт N 002089 от 30.08.2017 составлен с нарушением порядка, предусмотренного п.177, 193 Основных положений, не соответствует обстоятельствам дела. Ссылается, что наличие неясностей в оспариваемом предписании свидетельствует о его неисполнимости по указанной причине, что является самостоятельным основанием для признания предписания недействительным. Полагает, что предписание не содержит конкретных указаний, четких формулировок относительно конкретных действий, в том числе и конкретных альтернативных действий, к которым обществу необходимо приступить в срок до 13.05.2019. Указывает, что вывод суда, что в ходе производства по делу об административном правонарушении установлено, что в рамках судебного дела N А60-11396/2018 общество "ЕЭСК" взыскивало с общества "Мастера Урала" стоимость электрической энергии, не соответствует обстоятельствам дела. Приводит доводы о том, что антимонопольным органом не доказан факт злоупотребления АО "ЕЭСК" при проверках (допуск к приборам был добровольно обеспечен работником потребителя), в связи с чем, оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства являются незаконными; в оспариваемом решении антимонопольный орган не привел убедительных и достаточных аргументов в пользу вывода именно о злоупотреблении АО "ЕЭСК" своим доминирующим положением с точки зрения неравенства положения потребителя по отношению к субъектам товарного рынка.

В представленных письменных отзывах на апелляционную жалобу УФАС по Свердловской области и ЗАО "Мастера Урала" просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение отменить, требования удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с поступлением заявления общества "Мастера Урала" о нарушении антимонопольного законодательства управлением в отношении заявителя возбуждено дело 03-16/3-2019 (приказ от 07.02.2019 N 49).

В заключении об обстоятельствах дела N 03-16/3-2018 комиссия Свердловского УФАС России установила в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении требований к порядку проведения проверок приборов учета и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, установленных пунктами 177, 193 Основных положений, а именно: не уведомление потребителя за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки приборов учета, а также составление акта неучтенного потребления электрической энергии без указания причин отказа от подписи лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в отсутствие 2 незаинтересованных лиц.

Решением от 16.04.2019 управлением признан факт нарушения обществом "Екатеринбургская электросетевая компания" части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции, выразившийся в нарушении требований к порядку проведения проверок приборов учета и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, установленных пунктами 177, 193 Основных положений, а именно: не уведомление потребителя за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки приборов учета, а также составление акта неучтенного потребления электрической энергии без указания причин отказа от подписи лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, и в отсутствие 2 незаинтересованных лиц, что привело к ущемлению интересов ЗАО "Мастера Урала".

Управлением выдано предписание от 16.04.2019 по делу N 03-16/3-2019 с требованием о прекращении в течение 7 рабочих дней с момента получения предписания нарушения части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции путём совершения всех зависящих от общества "Екатеринбургская электросетевая компания" действий по отзыву акта неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N 002089, направленного в адрес общества "Екатеринбургэнергосбыт".

Пунктом 2 предписания установлено, что о выполнении предписания необходимо сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Неисполнение заявителем требований, изложенных в предписании, послужило основанием для вынесения Свердловским УФАС России постановления о привлечении общества к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа 300 000 руб.

Полагая, что решение, предписание и постановление являются незаконными и необоснованными, заявитель обратился в арбитражный суд.

Установив, что антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемых решения, предписания и постановления требованиям гражданского законодательства, тогда как заявитель не доказал нарушение своих прав, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При отсутствии одного из условий оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Частью 1 статьи 10 закона о защите конкуренции от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

По правилам части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Как указано в абзаце 2 пункта 4 постановления Высшего Арбитражного Суда РФ N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3,10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В рамках настоящего дела, негативными последствиями вышеуказанных действий АО "ЕЭСК" являются ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, а именно интересов ЗАО "Мастера Урала".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно части 5 стать 5 закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

АО "ЕЭСК" осуществляет деятельность в сфере естественных монополий (услуги по передаче электрической энергии), что подтверждается постановлением РЭК Свердловской области от 24.12.2014 N 256-ГЖ "Об установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между сетевыми организациями, расположенными на территории Свердловской области", в связи с чем, в силу статьи 4 закона о естественных монополиях, является субъектом естественной монополии.

Согласно подпункта 3 части 2.1 статьи 5 закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, являются обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что АО "ЕЭСК" является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, следовательно, на АО "ЕЭСК" распространяются ограничения, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции относительно запрета злоупотребления доминирующим положением.

Статья 23 закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в установленных законом случаях хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), которые применяются при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках, начиная с апреля 2012 года.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

В силу пункта 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана- графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений. В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

- полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

- полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

- выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Согласно пункту 177 Основных положений в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Для проведения проверки приборов учета, установленных в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), опосредованно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, такая сетевая организация приглашает лицо, к энергопринимающим устройствам и объектам электроэнергетики которого непосредственно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)).

В соответствии с пунктами 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

- лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прилагает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из материалов дела следует, что комиссией в ходе проверки установлено, что между обществом "Екатеринбургэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и обществом "Мастера Урала" (Покупатель) заключен договор энергоснабжения N 2037 от 30.11.2009 (далее - договор N 2037), предметом которого является снабжение электрической энергией объектов энергоснабжения общества "Мастера Урала".

Общество "ЕЭСК" осуществило 30.08.2017 проверку расчетных приборов учета потребителя по адресу: г. Екатеринбург, пер. Переходный, дом 8-Б.

В ходе рассмотрения заявления в управлении общество "ЕЭСК" пояснило, что поскольку энергопринимающие устройства потребителя находятся на территории закрытой базы, и, соответственно, для проведения проверки приборов учета сетевой организации необходим допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, общество "ЕЭСК" путем телефонного звонка 29.08.2017 просило предоставить доступ к прибору учета.

На заседании комиссии представитель общества "Мастера Урала" подтвердил, что 29.08.2017 от общества "ЕЭСК" поступил звонок, который принял заместитель директора общества Протасов Б.С.

Акт проверки расчетных приборов учета составлен 30.08.2017.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что сетевой организацией в нарушение положений пункта 177 Основных положений не был соблюден срок, установленный для уведомления потребителя о проведении проверки приборов учета (5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки).

При этом, следует признать несостоятельными доводы общества "ЕЭСК" о надлежащем уведомлении общества "Мастера Урала" о предстоящей проверке со ссылкой на положения пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку по настоящему делу установлен факт нарушения заявителем срока уведомления о проведении проверки составляющего 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки, что прямо противоречит положениям пункта 177 Основных положений.

По результатам проверки расчетных приборов учета электрической энергии на объекте общества "Мастера Урала", расположенном по адресу: г. Екатеринбург, пер. Переходный д. 8-Б, зафиксировано безучетное потребление электрической энергии, о чем составлен акт N 002089.

Между тем в акте неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N 002089 отказ лица, осуществляющего потребление электрической энергии, зафиксирован, причина отказа не установлена и не указана в акте неучтенного потребления электрической энергии. Кроме того, в акте неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N 002089 указаны 2 незаинтересованных лица: Савельева А.В. и Зиязова В.Р.

Как предусмотрено частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, преюдициальное значение имеют факты, установленные вступившим в законную силу решением суда, обстоятельства, которые установлены таким решением, не подлежат доказыванию вновь в делах с участием тех же лиц.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, приведенными в постановлении от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела, тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти обстоятельства, не будет отменен в порядке, предусмотренном законом.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что вступившими в законную силу судебными актами по делу N А60-54165/2017 удовлетворены требования общества "Мастера Урала" к обществу "Екатеринбургская электросетевая компания" о признании акта неучтенного потребления от 30.08.2017 N 002089 недействительным.

Судебными актами по делу N А60-54165/2017, установлены обстоятельства, которые с учетом субъективного состава участвующих в деле лиц, имеют для настоящего дела преюдициальное значение для настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, в рамках дела N А60-54165/2017, дана оценка обстоятельствам спорной проверки, были допрошены в качестве свидетелей Савельева А.В. и Зиязова В.Р., которые пояснили, что при составлении акта неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N 002089 не присутствовали, акт неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N 002089 не подписывали.

Таким образом, следует признать установленным факт составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии в отсутствие 2 незаинтересованных лиц, без указания причин отказа лица, осуществляющего безучетное потребление, от подписания указанного акта.

Доводы заявителя об обратном, судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные и противоречащие установленным по делу обстоятельствам.

Кроме того, из судебных актов по вышеуказанному делу следует, что судами принято во внимание, что при рассмотрении дела N A60-24854/2018 о взыскании с общества "Мастера Урала" платы за электроэнергию, объем которой определен на основании акта неучтенного потребления N 002089 от 30.08.2017, после заявления о фальсификации, общество "ЕЭСК" данный акт исключило из числа доказательств по делу, что подтверждается протоколом судебного заседания от 21.08.2018 и определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.08.2018.

Изложенные обстоятельства подтверждают, что действия заявителя при проведении проверки прибора учета не соответствовали Основным положениям и привели (могли привести) к ущемлению интересов потребителя в сфере предпринимательской деятельности, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, законодательством установлены детальные требования к составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии, только при соблюдении которых названный акт может признаваться надлежащим подтверждением факта безучетного потребления электроэнергии и являться основанием для расчета объема безучетного потребления электрической энергии и предъявления потребителю требования об оплате рассчитанного объема.

С учетом изложенного, поскольку сетевой организацией нарушен порядок проведения проверки приборов учета, а также порядок составления акта неучтенного потребление электрической энергии, предусмотренный пунктами 177, 193 Основных положений, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что оспариваемое решение УФАС соответствует нормам действующего законодательства, вынесено с учетом требований закона и обстоятельств дела.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (часть 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции).

В целях устранения допущенного нарушения комиссия УФАС выдала предписание от 16.04.2019 по делу N 03-16/3-2019 с требованием о прекращении в течение 7 рабочих дней с момента получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения всех зависящих от общества "Екатеринбургская электросетевая компания" действий по отзыву акта неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N 002089, направленного в адрес общества "Екатеринбургэнергосбыт".

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Пунктом 2 предписания установлено, что о выполнении предписания необходимо сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

При таких обстоятельствах дела суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое предписание по своей форме и своему содержанию соответствует установленным законом о защите конкуренции требованиям, в том числе Приказу ФАС РФ от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте РФ 19.01.2007 N 8790), отвечает требованиям законности и исполнимости, не содержит неясностей, приведенные в нем формулировки являются доступными для понимания относительно конкретных действий, которые необходимо совершить обществу для устранения нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; а также критерию разумности по сроку исполнения предписания.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое предписание содержит законные и обоснованные требования об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства, прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушает, по своему содержанию предписание является исполнимым, соответственно, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания его недействительным.

При этом оспариваемое предписание основано на законном решении антимонопольного органа и направлено на устранение выявленного нарушения антимонопольного законодательства,

Более того, в случае неясности требований, изложенных в предписании, заявитель не был лишен права в рамках статьи 51.1 Закона о защите конкуренции обратиться в УФАС за разъяснением оспариваемого предписания.

Учитывая получение обществом предписания 25.04.2019, срок исполнения предписания истек 13.05.2019.

Доказательств исполнения предписания в установленный срок заявителем не представлено.

Ссылки заявителя на письмо от 30.04.2019, содержащее информацию о выполнении предписания от 16.04.2019 в связи с отзывом акта неучтенного потребления от 30.08.2017N 002089, направленного в адрес АО "Екатеринбургэнергосбыт", правомерно отклонены судом, поскольку передача документов от АО "Екатеринбургэнергосбыт" акционерному обществу "Екатеринбургсая электросетевая компания" по акту от 25.01.2018 не свидетельствует об исполнении предписания, поскольку акт приема-передачи документов от 25.01.2018 был составлен не во исполнение требований предписания, а в целях исполнения п.7 договора уступки права требования от 29.12.2017 N10-2/620, заключенного между АО "Екатеринбургэнергосбыт" и АО "Екатеринбургской электросетевой компанией".

На требование УФАС по Свердловской области от 08.05.2019 N 9153 о предоставлении информации по факту нарушения АО "Екатеринбургская электросетевая компания" АО "Екатеринбургэнергосбыт" представило письмо от 15.05.2019 N 10-2/5702 с копией акта приема-передачи документов от 25.01.2018 и выписку из приложения к акту приема-передачи документов по договору N 10-2/620 от 29.12.2017 в отношении потребителя ЗАО "Мастера Урала".

Вместе с тем, неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Согласно части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные

правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В ходе производства по делу об административном правонарушении управлением установлено, что в рамках судебного дела N А60-11396/2018 общество "ЕЭСК" взыскивало с общества "Мастера Урала" стоимость электрической энергии (обращение АО "Екатеринбургэнергосбыт" с исковым заявлением в арбитражный суд последовало 28.02.2018, то есть после передачи указанного акта неучтенного потребления электрической энергии в адрес АО "ЕЭСК"). Также общество "ЕЭСК" 08.10.2018, 21.01.2019, 23.01.2019 обращалось в суд с апелляционными и кассационными жалобами на решения судов по делам N А60-54165/2017, N А60-24854/2018, то есть продолжало настаивать на своих требованиях к обществу "Мастера Урала" о взыскании денежных средств за электроэнергию, рассчитанную на основании акта неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N002089.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у заявителя реальной возможности по соблюдению требований действующего законодательства с целью предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

При наличии у общества возможности соблюдения требований Закона о защите конкуренции и своевременного исполнения предписания, представления в управление доказательств такого исполнения, вместе с тем общество не предприняло для этого необходимых мер.

Следовательно, вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2.2. статьи 19.5 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

Таким образом, материалы дела подтверждают наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.2. статьи 19.5 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент принятия оспариваемого постановления не истек.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись основания для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 2.2. статьи 19.5 КоАП РФ.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение арбитражным судом не установлено.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для применения в отношении общества малозначительности.

На основании изложенного, оспариваемое постановление также признается судом законным и обоснованным.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы заявителя апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм материального права, в том числе противоречат положениям статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Более того, все приводимые ответчиком доводы о соблюдении порядка проведения проверки приборов учета, а также о действительности акта неучтенного потребления электрической энергии от 30.08.2017 N 002089 исследовались и были отклонены судом при рассмотрении дела N А60-54165/2017.

Указанные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов апелляционной жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение арбитражного суда в отмене не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 ноября 2019 года по делу N А60-41414/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Е.В. Васильева Е.Ю. Муравьева