Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 г. N 08АП-370/20 по делу N А70-19658/2019

город Омск

12 марта 2020 г.

Дело N А70-19658/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-370/2020) индивидуального предпринимателя Лысенко Нины Алексеевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2019 по делу N А70-19658/2019 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Лысенко Нины Алексеевны (ОГРНИП 304720530200030, ИНН 721700112480) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799), при участии в деле в качестве третьих лиц индивидуального предпринимателя Сабаева Сергея Михайловича, индивидуального предпринимателя Брютова Дмитрия Александровича, о признании недействительным решения N ИВ/6572 от 16.10.2019 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

индивидуальный предприниматель Лысенко Нина Алексеевна (далее - ИП Лысенко Н.А., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, Управление, ответчик) о признании недействительным решения от 16.10.2019 N ИВ/6572 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 14.11.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Сабаев Сергей Михайлович (далее - ИП Сабаев С.М.), индивидуальный предприниматель Брютов Дмитрий Александрович (далее - ИП Брютов Д.А.).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2019 по делу N А70-19658/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Лысенко Н.А. обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель настаивает на том, что ИП Брютов Д.А. на момент проведения торгов был внесен в реестр недобросовестных поставщиков, что свидетельствует об отсутствии у него реального намерения победить в конкурсе; также ИП Брютов Д.А., действуя через аффилированное лицо, передал ИП Сабаеву С.М. транспортные средства, имеющие преимущество по критерию "Средний возраст транспортных средств", получая взамен транспорт с худшими характеристиками по вышеуказанному критерию, что создало для ИП Сабаева С.М. преимущество; такие участники могут использовать поддельные документы в составе своих заявок на участие в торгах (согласие лизингодателя на передачу транспортных средств в аренду); вопрос о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства является прерогативой Управления, а не суда в рамках данного спора; судом не обоснованно сделан вывод об отсутствии в материалах дела доказательств нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ); также в мотивировочной части обжалуемого судебного акта сказано о частичном удовлетворении заявленных требований, тогда как в резолютивной части в удовлетворении требований отказано в полном объёме.

Тюменское УФАС России в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве не согласилось с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ИП Лысенко Н.А. 05.08.2019 обратилась в Управление с жалобой на действия участников проведенного АО "Ишимское ПАТП" в декабре 2018 года конкурса N 01/18 на право выполнения работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа по муниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением 16.10.2019 было принято решение N ИВ/6572 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Заявитель полагая, что при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных статьей 14.8 Закона N 135-ФЗ, Управление необоснованно отказало в возбуждении дела, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

27.12.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. (часть 9 статья 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.

Из материалов дела следует, что АО "Ишимское ПАТП" в декабре 2018 года проведён открытый конкурс N 01/18 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района (л.д. 34-37).

На конкурс поданы заявки трёх участников: ИП Лысенко Н.А., ИП Брютова Д.А., ИП Сабаева С.М.

Заявитель полагает, что в действиях ИП Брютова Д.А. и ИП Сабаева С.М. есть признаки недобросовестной конкуренции, поскольку ИП Брютов Д.А., действуя через аффилированное лицо, передал ИП Сабаеву С.М. транспортные средства, имеющие преимущество по критерию "Средний возраст транспортных средств", получая взамен транспорт с худшими характеристиками по вышеуказанному критерию, что создало для ИП Сабаева С.М. преимущество, что, в свою очередь, предполагает нарушение части 3 статьи 11.1, статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ.

В части 3 статьи 11.1 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, либо действия по созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, для вывода о совершении участниками соответствующего товарного рынка согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. При этом данное обстоятельство имеет значение при наличии прочих обстоятельств, указывающих на наличие согласованных действий. К подобным обстоятельствам на основании статьи 8 названного Закона относится наличие интереса каждого участника согласованных действий в их результате.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности заявителем совокупности предусмотренных статьей 8 Закона N 135-ФЗ обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий участников конкурса ИП Брютова Д.А. и ИП Сабаева С.М.

Из представленных заявителем в материалы дела доказательств не следует, что между третьими лицами присутствует согласованность действий, подпадающая под определение недобросовестной конкуренции, поскольку не усматривается причинно-следственная связь между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов; также в материалах дела отсутствуют сведения о публичном заявлении одного из участников о совершении действий.

Апелляционная коллегия отмечает, что апелляционная жалоба не содержит возражений относительно указанных выводов суда первой инстанции, как и не представлено опровергающих доводов и доказательств.

Также суд апелляционной инстанции не усматривает в названных действиях участников конкурса ИП Брютова Д.А. и ИП Сабаева С.М. признаки иных форм недобросовестной конкуренции, запрет на которые установлен статьёй 14.8 Закона N 135-ФЗ.

Так, согласно протоколу оценки заявок на участие в конкурсном отборе 01/18 от 19.12.2018 победителем конкурсного отбора признана ИП Лысенко Н.А., при этом, вопреки утверждению заявителя, ИП Сабаев С.М. занял третье место, а Брютов Д.А. второе место, что свидетельствует об отсутствии преимущества у ИП Сабаев С.М. ввиду аренды транспортных средств, имеющих преимущество по критерию "Средний возраст транспортных средств".

При этом доказательств получения третьими лицами какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя консурса), наличия намерений и возможности ее получения в материалах дела не имеется.

Ссылка заявителя на предоставление ИП Сабаевым С.М. в составе заявки поддельных документов (согласия акционерного общества "Лизинговая компания "Европлан" на передачу в субаренду транспортных средств, являющихся предметом лизинга), также не свидетельствует о наличии в действиях указанного лица признаков недобросовестной конкуренции, поскольку обстоятельств представления заведомо недостоверных сведений о транспортных средствах, которые позволили ИП Сабаеву С.М. одержать победу в проводимом конкурсе, апелляционным судом не установлено.

Как следует из пункта 11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, представление участником закупки недостоверных сведений, которые направлены на получение необоснованных преимуществ перед иными участниками, претендовавшими на заключение договора, является актом недобросовестной конкуренции в случае победы данного участника в проводимой закупке.

В рассматриваемом конкурсе N 01/18, как указывалось выше, победителем является ИП Лысенко Н.А., в связи с чем участие в конкурсе ИП Брютова Д.А., который на момент проведения конкурса был занесен в реестр недобросовестных поставщиков, также не свидетельствует о наличии в действиях последнего признаков недобросовестной конкуренции, повлёкшей нарушение прав и законных интересов заявителя.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства является прерогативой Управления, а не суда в рамках данного спора, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный в силу следующего.

Действительно, право оценивать действия на предмет их соответствия антимонопольному законодательству на стадии разрешения вопроса о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства принадлежит исключительно антимонопольному органу.

Вместе с тем частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с требованиями части 4 статьи 200 АПК РФ правомерно проверил решение от 16.10.2019 N ИВ/6572 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства на соответствие действующему законодательству, в том числе и в его мотивировочной части, в соответствии с доводами ИП Лысенко Н.А., приведенными в заявлении в суд, относительно наличия в действиях участников конкурса ИП Брютова Д.А. и ИП Сабаева С.М. признаков недобросовестной конкуренции.

В этой связи суждение заявителя о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, допустив процессуальное нарушение в определении требований стороны, которое привело в принятию неправильного решения, является ошибочным.

Доводы жалобы о наличии противоречий в мотивировочной части решения апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку в соответствии со статьей 179 АПК РФ заявитель не лишен возможности обратиться в суд первой инстанции с заявлением об устранении описок, опечаток и арифметических ошибок, являющихся случайно допущенными, очевидными, не требующими доказывания по правилам рассмотрения дела по существу и пересмотра дела дефектами текста судебного акта.

С учетом изложенного суд первой инстанции, правильно установив юридически значимые обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования ИП Лысенко Н.А. о признании недействительным решения антимонопольного органа от 16.10.2019 N ИВ/6572 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении ИП Брютова Д.А. и ИП Сабаева С.М.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на ИП Лысенко Н.А.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2019 по делу N А70-19658/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер