Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 г. N 07АП-1018/20 по делу N А27-23211/2019

город Томск

11 марта 2020 г.

Дело N А27-23211/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (N 07АП-1018/20), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.12.2019 по делу N А27-23211/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центра", г. Новокузнецк (ОГРН 1114217000391, ИНН 4217131077) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительным решения и предписания от 05.08.2019 по делу N042/05/5- 1054/2019.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Центра" (далее - заявитель, ООО "Центра", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по КО, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по делу N 042/05/5-1054/2019 от 05 августа 2019 года.

Решением суда от 13.12.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда Кемеровской области от 13.12.2019 по делу N А27-23211/2019 и принять новый судебный акт, которым в заявленных требованиях ООО "Центра" отказать. УФАС по КО считает, что отсутствие в рекламе существенной информации о возможности воспользоваться рекламируемой услугой потребителями, которые уже являются абонентами ООО "Центра", приводит к искажению смысла рекламы именно для лиц уже пользующихся услугами общества, и нарушает их права и законные интересы на получение полной информации о рекламируемом объекте, поскольку такая информация является существенной для пользователей услуг общества.

Общество в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доводы жалобы отклонило, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.06.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение физического лица (вх.3173) о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы на информационном стенде в подъезде N 2 по адресу; г. Новокузнецк, ул. Запорожская, д.57 со ссылкой на допущенные нарушения в части п.4 части 3 и ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

01.07.2019 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело N 042/05/5-1054/2019 в отношении ООО "Центра" и назначено к рассмотрению на 05.08.2019.

05.08.2019 по делу N 042/05/5-1054/2019 было вынесено решение о признании ООО "Центра" нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" при распространении рекламной листовки с отсутствием части существенной информации о рекламируемой услуге.

В соответствии с указанным Решением, Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе постановила: 1. Признать ООО "Центра" нарушившим требования части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе" при распространении рекламной листовки с отсутствием части существенной информации о рекламируемой услуге. 2. Выдать предписание об устранении нарушений законодательства "О рекламе".

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием ООО "Центра" обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции суд исходил из их обоснованности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Проанализировав содержание сообщения, способ его размещения и распространения, суды правомерно посчитали, что содержащаяся в нем информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам Банка и конкретному продукту - картам банка с возможностью овердрафта.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о не том лице или лицах, для которым реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой не персонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена.

В Письме Федеральной антимонопольной службы России от 05.04.2007 N АЦ/4624 раскрывается понятие "неопределенный круг лиц". Таковыми являются лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Следовательно, распространение такой не персонифицированной информации о лице, товаре, об услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц.

Таким образом, для признания информации рекламой следует учитывать способ ее распространения и доступность этой информации неопределенному либо ограниченному кругу лиц.

Как верно отмечает суд первой инстанции, с точки зрения маркетинговых стратегий реклама всегда адресна, то есть, предназначена для некоторого круга потребителей, определенного по признаку возраста, пола, социального и материального положения и т.п., но с точки зрения распространения рекламы она не должна иметь конкретного адресата и должна быть легко доступной любому потребителю, (аналогичный вывод содержится в Постановлении от 11.03.2009 N А40- 45314/08-117-151 Федерального Арбитражного суда Московской области).

Как следует из пояснений ООО "Центра" согласно Положению по продвижению услуг от 17.05.2019 акция "Две услуги по цене одной на все лето!" действует как для привлечения новых, так и удержания действующих (старых) абонентов, то есть для всех потребителей, а не для какой-то конкретной категории абонентов, а также для привлечения внимания всех потенциальных потребителей к услугам компании и продвижения услуг на рынке.

На основании пункта 8 статьи 3 Закона о рекламе потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Таким образом, реклама услуг, в которой не определен конкретный потребитель, направлена на привлечение внимания к услугам всех потенциальных потребителей и услуги соответственно предоставляются всем, кто обратится за их получением.

В рассматриваемом случае, судом установлено, что сведения в спорной рекламе - акции "Две услуги по цене одной на все лето!" - не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Таким образом, если в рекламе не определена категория лиц, которые могут воспользоваться рекламируемой акцией и на внимание которых эта реклама направлена, - например "только действующие клиенты" или "только новые клиенты", следовательно, ограничения на конкретную категорию клиентов не установлены и воспользоваться данной акцией могут все желающие потребители.

Понятие "существенная информация о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования" не раскрывается в действующем законодательстве. Главным критерием признания такой информации существенной является факт искажения смысла информации и введение в заблуждение потребителя, то есть потребитель может не получить то, что заявлено в рекламе.

Между тем, судом первой инстанции обоснованно учтены пояснения ООО "Центра" о том, что услуги по данной акции предоставлялись всем желающим без исключения, жалоб о том, что какому-либо потребителю (новому клиенту или старому) было отказано в получении услуги не поступало ни в ООО "Центра", ни в суды, ни в другие государственные органы. С новым абонентом заключался договор на оказание услуг связи, с действующим (старым) абонентом дополнительное соглашение ("Заказ") к действующему договору.

В подтверждение данных пояснений заявителем приобщены к материалам дела копии дополнительных соглашений (заказов) о подключении к акции "Две услуги по цене одной на все лето!" действующих (старых) абонентов. В материалах дела также имеются копии договора с новым абонентом и копия дополнительного соглашения (заказа) с действующим (старым) абонентом с подключением к акции "Две услуги по цене одной на все лето!", которые предоставило ООО "Центра". Из этого следует, что как новые потребители, так и действующие абоненты к данной акции подключались, следовательно, информация в рекламной листовке им была понятна и доступна.

УФАС указывает на то, что текст рекламы составлен таким образом, что у потребителя, являющегося абонентом ООО "Центра", может создаться искаженное впечатление о том, что рекламируемые услуги - Интернет и цифровое ТВ за 250 рублей на все лето для них недоступны.

Вместе с тем, антимонопольный орган не указывает каким образом искажается смысл информации в рекламной листовке и нарушаются права действующих (старых) абонентов ООО "Центра", если ограничений в рекламной листовке по подключению конкретной категории абонентов нет и услугу по акции получили все желающие.

Печатные рекламные листовки были размещены на информационных стендах возле подъездов домов и ознакомится с ними мог любой потребитель, поэтому данная реклама адресована неопределенному кругу лиц.

Рекламная акция "Две услуги по цене одной на все лето!" отвечает всем требованиям действующего законодательства РФ о рекламе: реклама доводилась доступным для любого потребителя способом, условия акции указаны в полном объеме, предоставлялись они именно в том объеме - в каком указаны были а листовке, воспользоваться акцией могли все желающие - ограничений по категориям потребителей не было установлено.

Кроме того, суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, обоснованно указал, что действующим законодательством установлено такое понятие "обычай делового оборота" - это правила, не предусмотренные законодательством, но сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области деятельности (п. 1 ст. 5 Гражданского Кодекса РФ).

Согласно п.2. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" под "объём", следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Подлежит применению "обычай делового оборота" как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.д.), так и существующий независимо от такой фиксации.

Конкретная категория потребителей, как правило указывается в рекламной продукции, если только именно для нее предназначена рекламная акция (продукция акции), например: "Только для новых клиентов нашей организации в такой-то период будет скидка на нашу продукцию (услуги) в размере...".

Подобной рекламой является реклама акционного тарифа "Лето", условия которого размещены на сайте компании и зафиксированы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в Акте осмотра сайта от 19.06.2019 года.

В данной рекламе указывается, что акционный тариф предоставляется только для новых абонентов на летний период.

Согласно законодательству о связи Российской Федерации (п.50 Правил оказания телематических услуг связи утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. N 575) действующий абонент, с которым уже заключен договор, может по своему желанию изменить тариф на любой другой путем заключения дополнительного соглашения.

Таким образом, нет никаких препятствий для действующих абонентов сменить тариф на предлагаемый по рекламной акции, если в рекламной акции не содержится ограничений по подключению к тарифу, например, указана категория "только для новых абонентов".

Согласно пункту 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Апелляционный суд соглашается, что как правило, обычный потребитель, читая рекламную листовку и не видя ограничительных надписей в виде - "услуги по акции предоставляются только новым абонентам", однозначно может истолковать, что данной акцией могут воспользоваться все желающие.

Изменить тариф, в том числе путем участия в акции, вправе любой действующий абонент путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Данную позицию заявителя подтверждают предоставленные копии дополнительных соглашений с действующими абонентами.

Если краткость содержания рекламы не создает иллюзий об услуге и порядке ее приобретения (пользования), то реклама не может быть признана недостоверной и вводящей в заблуждение.

Права действующих (старых) абонентов никак не нарушаются данной рекламой, так как нет указания, что реклама предназначена для какой-то конкретной категории клиентов, а остальным клиентам будет отказано в получении услуги.

УФАС по КО не представлено доказательств того, что кто-либо из действующих абонентов обращался за услугой, указанной в спорной рекламе и не получил ее.

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа о том, что отсутствие указания категорий абонентов (старых и новых) искажает смысл рекламы, вводит в заблуждение действующих абонентов, создает ложное впечатление о том, какая категория может воспользоваться данной рекламной акцией, правомерно признаны судом необоснованными и отклонены.

Введение в заблуждение представляет собой умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам.

Между тем, рекламная акция "Две услуги по цене одной на все лето!" отвечает всем требованиям действующего законодательства РФ о рекламе; реклама доводилась доступным для любого потребителя способом, условия акции указаны в полном объеме, предоставлялись они именно в том объеме - в каком указаны были в листовке, воспользоваться акцией могли все желающие - ограничений по категориям потребителей не было установлено.

Отсутствие в рекламе конкретной категории абонентов, которые могут воспользоваться указанной в рекламе акцией, означает, что ограничения отсутствуют и реклама предназначена для неопределенного круга лиц, то есть воспользоваться услугами по данной рекламе могут все желающие клиенты.

Таким образом, в действиях ООО "Центра" при распространении рекламной литовки "Две услуги по цене одной на все лето!" отсутствуют нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.12.2019 по делу N А27-23211/2019, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина К.Д. Логачев