Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 09АП-77809/19 по делу N А40-237457/2019

г. Москва

10 марта 2020 г.

Дело N А40-237457/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	И.В.Бекетовой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу акционерного общества "Альфа-Банк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2019, принятое судьей Вагановой Е.А. (139-2055) по делу N А40-237457/19

по заявлению акционерного общества "Альфа-Банк"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Мусаев В.Р. по дов. от 16.02.2018.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Альфа-Банк" (далее - заявитель, общество, АО "Альфа-Банк") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее также - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 12.08.2019 N 050/04/14.3-2155/2019 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 12.11.2019, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить по изложенным в жалобе основаниям и заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав мнение представителя ответчика, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Из материалов дела следует, что 12.08.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-2155/2019 о привлечении АО "Альфа-Банк" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 120 000 руб. за нарушение законодательства о рекламе, а именно ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение.

При этом антимонопольным органом было установлено, что нарушение обществом ч. 1 ст. 18 указанного Федерального закона выразилось в распространении 11.04.2019 в 10:53 CMC-сообщения на абонентский номер +79175098904 рекламы: "Получайте двойной доход с "Альфа-Картой"! Кешбэк до 2% от любых покупок и до 6% на остаток. Первые 2 мес. обслуживание карты и снятие наличных по всему миру - 0 руб. Подробнее: 84957888878" без предварительного согласия абонента на ее получение.

Не согласившись с постановлением о привлечении к ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события и состава административного нарушения, соблюдения сроков и процедуры привлечения общества к ответственности.

Рассмотрев повторно материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7).

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п. 1); электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует из диспозиции ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В ходе проведения административного расследования установлено, что абонентский номер +79175098904 закреплен за абонентом ПАО "МТС" Алёшиным B.C. на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи. В связи с утерей указанного договора ПАО "МТС" не представилось возможным представить его в адрес антимонопольного органа.

Согласно сведениям, представленным ПАО "МТС" (ответ от 07.06.2019 исх. N М01- 4/2725и), абонентский номер, за которым закреплен псевдоним "Alfa-Bank", выделен заявителю на основании договора оказания услуг связи N 74146 от 21.11.2000.

Вместе с тем, ПАО "МТС" подтверждает факт поступления 11.04.2019 в 10:53 (отправитель - Alfa-Bank; CMC-центр +79184330011) на принадлежащий заявителю абонентский номер +79175098904 рассматриваемого рекламного СМС-сообщения, что подтверждается детализацией соединений по номеру +79175098904 за 11.04.2019.

Из материалов дела усматривается, что распространенная заявителем посредством отправки SMS-сообщения на телефонный номер +79175098904 информация отвечает всем признакам рекламы, а именно: распространена посредством SMS-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно созданы данные сообщения и на восприятие кого они направлены; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом данная реклама в нарушение требований ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ была направлена владельцу телефонного номера +79175098904 без его предварительного согласия.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

При этом Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения такого согласия, в связи с чем согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае общество является рекламораспространителем и субъектом вмененного административного правонарушения, в связи с чем согласно положениям ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ несет ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 настоящего Федерального закона.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

В соответствии с нормами частей 1 - 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае факт совершения обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления ответчика незаконным.

Ссылка заявителя на письмо ФАС России от 25.12.2018 N АК/106495/18, на которое общество также ссылалось в суде первой инстанции, правомерно была признана судом несостоятельной по следующим основаниям.

Письмо ФАС России, на которое ссылается заявитель, касается порядка применения положений КоАП в случае возбуждения антимонопольным органом дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. То есть ФАС России разъясняет, что в случае если антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в соответствии с Правил рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), то применение мер административного воздействия в соответствии с КоАП допустимо только после вынесения комиссией антимонопольного органа решения о признании рекламы ненадлежащей и установлении виновного лица.

Между тем, для применения мер воздействия к нарушителю рекламного законодательства предусмотрены две процедуры, установленные Правилами и КоАП.

В соответствии с пунктом 1 Правил, данные Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - дела по признакам нарушения).

В свою очередь производство по делам об административных правонарушениях установлено разделом IV КоАП.

Необходимо отметить, что порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, КоАП не регулируется, а производство по делам об административных правонарушениях не регулируется Правилами.

В настоящем случае процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Таким образом, нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, налоговым органом соблюдены.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом положения ст. 2.1 Кодекса заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности привлечения общества к административной ответственности, а также о законности оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Иных доводов, влекущих отмену судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2019 по делу N А40-237457/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

В.А.Свиридов И.В.Бекетова