Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 г. N 17АП-1058/20 по делу N А60-46946/2019

г. Пермь

12 марта 2020 г.

Дело N А60-46946/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А. с использованием систем видеоконференц-связи (при поддержке Арбитражного суда ульяновской области),

при участии:

от истца - Нарышкин А.А., паспорт, доверенность от 25.02.2020;

от ответчика - Ларина Т.Р., паспорт, доверенность от 01.09.2019;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Старатель",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 декабря 2019 года

по делу N А60-46946/2019

по иску ООО "Старатель" (ОГРН 1177325017209, ИНН 7327084435)

к ООО "ПАРКЗД" (ОГРН 1106658002692, ИНН 6658356350)

о взыскании задолженности, неустойки по договорам подряда,

установил:

ООО "Старатель" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "ПАРКЗД" (далее - ответчик) о взыскании 659 336,67 руб. долга по оплате работ, выполненных на основании договора подряда N 2 от 23.05.2018, 30 791,02 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 17.08.2018 по 26.11.2019; 192 500 руб. долга по оплате работ, выполненных на основании договора подряда N 3 от 11.07.2018, 89 897,50 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 17.08.2018 по 26.11. 2019; истец просил продолжить начисление неустойки по день фактической уплаты сумы долга (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 03.12.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить, иск удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что ответчик уклонился от приемки работ, при этом их ненадлежащее качество и неполный объем не доказаны - отчет N 59т/18 от 29.10.2018 является неотносимым к делу доказательством, поскольку исследовались все работы ответчика из которых истец выполнял только часть. Отчетом не определено виновное в недостатках лицо, не указан участок работ с дефектами, истец о проведении обследования не уведомлялся. Ответчик никогда не заявлял претензий к качеству работ до начала судебного разбирательства, а отзыв на исковое заявление представил только 25.11.2019, за сутки до даты судебного заседания, в связи с чем, у истца отсутствовала возможность представить дополнительные доказательства, заявить необходимые ходатайства. Полагает, что работы фактически ответчиком приняты, поскольку впоследствии сданы заказчику АО "ПОЭЗ "Ульяновск", о чем свидетельствует письмо последнего. Отмечает, что не получал от ответчика уведомлении о расторжении спорных договоров, направление писем на электронный адрес, принадлежащий ООО "Симбирская бухгалтерская компания", не считает надлежащим извещением; договорами уведомление сторон посредством электронной почты не предусмотрено.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 03.03.2020 на основании ч.2 ст.268 АПК РФ к материалам дела приобщены дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, которые истец не имел возможности представить в суд первой инстанции в связи с получением отзыва непосредственно перед последним заседанием в котором истец участия не принимал(письмо заказчика работ, ответ заказчика от 24.12.2019 N 1608, акты освидетельствования скрытых работ, документы о качестве бетонной смеси, схема объекта, ответ ООО "Симбирская бухгалтерская компания" от 16.12.2019 по сведениям электронной почты, скриншот интернет-страницы электронной почты, письмо ответчика от 04.08.2018 о замечаниях к работам).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 21.09.2017 между ООО "ПАРКЗД" (подрядчик) и АО "Портовая особая экономическая зона "Ульяновск" (заказчик) заключен договор N ОЗ-ОК-2017 на строительство ограждения территории портовой особой экономической зоны на территории муниципального образования "Чердаклинский район" Ульяновской области (западнее территории I пускового комплекса).

Во исполнение данного договора 23.05.2019 между ООО "ПАРКЗД" (генподрядчик) и ООО "Старатель" (субподрядчик) заключен договор подряда N 2 на выполнение работ по устройству бетонной отмостки на объекте: "Ограждения территории портовой особой экономической зоны на территории Муниципального образования "Чердаклинский район" Ульяновской области (западнее территории I пускового комплекса)" в объеме и порядке, определенных договором (п.1.1 договора субподряда N 2).

В п.1.4 указанного договора субподряда определены сроки выполнения работ: с 24.05.2018 по 05.06.2018.

Стоимость работ составляет 1 923 295, 84 руб., в том числе НДС (п.2.1 договора субподряда N 2). Генподрядчик обязался в течение 3 рабочих дней с момента подписания договора оплатить аванс в размере 20% общей стоимости работ; окончательный расчет в размере 80% общей стоимости работ произвести в течение 5 рабочих ней с момента подписания сторонами акта выполненных работ (п.2.2, 2.3).

В случае несвоевременной приемки и оплаты работ генподрядчик несет ответственность в виде пени в размере 0,01% от стоимости предъявленных и принятых к оплате работ по этапу за каждый день просрочки (п.3.1).

Также 11.07.2018 между ООО "ПАРКЗД" (генподрядчик) и ООО "Старатель" (субподрядчик) заключен договор подряда N 03 на монтаж ограждения территории ПОЭЗ протяженностью 189,15 м в соответствии с проектом "1-ЕП-2017-РД-ТКР.ОТ" на том же объекте, за исключением работ по устройству отмостки (п.2.1, 2.2 договора субподряда N 3).

Срок выполнения работ по указанному договору установлен в 20 календарных дней с момента получения аванса, предусмотренного п. 3.3.1 договора, при условии предоставления фронта работ и обеспечения генподрядчиком наличия материалов, необходимых для выполнения работ (п. 3.4 договора субподряда N 3).

Стоимость работ по договору составляет 385 000 руб., в том числе НДС (п.3.1 договора субподряда N 3). Генподрядчик обязался оплатить аванс в размере 50% цены работ в течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами акта о передаче строительной площадки под монтаж ограждения на основании выставленного субподрядчиком счета; оставшуюся часть оплаты в размере 50% цены генподрядчик обязался оплатить в течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ на основании вставленного субподрядчиком счета (п.3.3.1, 3.3.2 договора субподряда N 3).

За несвоевременную оплату работ генподрядчик обязался уплатить субподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки (п.13.2.1).

Субподрядчик приступил к выполнению работ по устройству отмостки и строительно-монтажным работам, по окончании работ составил акт от 04.07.2018 N 5 на сумму 1 923 295,84 руб. к договору субподряда N 2, а также акт N 16 от 14.08.2018 на сумму 385 000 руб. к договору субподряда N 3. По реестру (т.1 л.д.64) генподрядчику в лице руководителя проекта Рыжова П.В. (приказ ООО "ПАРКЗД" от 04.12.2017 N 31-М/2017) 17.08.2018 переданы указанные акты, счета на оплату, счета-фактуры, товарные накладные. Согласно письмам от 12.09.2018 N 19, от 19.10.2018 N 25 (т.1 л.д.66), субподрядчик требовал подписать комплект документов в срочном порядке.

Письмом от 04.07.2018 N 872 заказчик АО "ПОЭЗ "Ульяновск" заявил о расторжении с ООО "ПАРКЗД" договора от 21.09.2017, в связи с неоднократным нарушением промежуточных сроков выполнения работ.

ООО "ПАРКЗД", в свою очередь, 24.08.2018 направил в адрес субподрядчика уведомления об одностороннем отказе от договоров субподряда N 2 и N 3 - N 01-02 от 24.09.2018, N 01-03 от 24.09.2018, ссылаясь на то, что работы субподрядчиком не выполнены, полученный акт выполненных работ не принимается; генподрядчик указал, что намерен осуществить приемку выполненных субподрядчиком работ только после проведения технической экспертизы конструкций бетонной отмостки.

29.10.2018 генподрядчик заключил с АНО ОС "Ульяновскстройсертификация" договор N 59т/18 на проведение экспертизы по обследованию ограждения территории особой экономической зоны на территории муниципального образования Чердаклинского района, Ульяновской области.

Экспертиза проходила в два этапа, в связи с тем, что в зимний период времени осуществить ее невозможно. Согласно научно-техническому отчету N 59т/18 от 29.10.2018 (том 1), техническое состояние конструкций ограниченно работоспособное, требования по прочности и устойчивости в целом обеспечены, выявленные дефекты являются построечными, необходимо доукомплектовать опоры крепежными элементами, замкнуть периметр. Согласно тому 2 указанного заключения, для приведения объекта в проектное состояние необходимо выполнит корректирующие мероприятия доукомлектовать опоры крепежными элементами, замкнуть периметр ограждения, восстановить проектное состояние бетонных конструкций и элементов ограждения (ростверк, отмостка), в том числе на участках с провалами грунта и деформации отмостки.

Платежными поручениями N 4482 от 28.05.2018, N 4502 от 29.05.2018, N 4641 от 07.06.2018, N 4684 от 09.06.2018, N 4733 от 18.06.2018, N 4803 от 22.06.2018, N 4822 от 25.06.2018, N 4881 от 02.07.2018, N 4882 от 02.07.2018, N 428 от 18.07.2018, N 450 от 19.07.2018, N 5150 от 27.07.2018, N 456 от 19.07.2018, N 488 от 24.07.2018, N 555 от 02.08.2018, N 5331 от 16.08.2019, N 5349 от 17.08.2018, N 5384 от 20.08.2018 генподрядчик произвел частичную оплату субподрядчику.

Ссылаясь на то, что генподрядчик необоснованно уклоняется от приемки и оплаты выполненных работ в полном объеме, субподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности и договорной пени по обоим договорам субподряда.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции с учетом выводов в представленных сторонами в материалы дела технических отчетов пришел к выводу о том, что работы выполнены истцом некачественно, не в полном объеме, принял во внимание представленный ответчиком расчет стоимости невыполненных и некачественно выполненных работ, исходя из которого установил, что оплата по договорам превысила стоимость годных работ.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (ч.2 ст.740 ГК РФ).

В силу п.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время ст.753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

По смыслу рекомендаций, изложенных в п.8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п.4 ст.753 ГК РФ).

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суду следует исходить из того, что обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ч.6 ст.753 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что истец по окончании выполнения работ по устройству отмостки и монтажу ограждения в одностороннем порядке оформил акты выполненных работ от 04.07.2018 N 5 на сумму 1 923 295,84 руб. (договор субподряда N 2) и акт N 16 от 14.08.2018 на сумму 385 000 руб. (договор субподряда N 3). По реестру 17.08.2018 уполномоченному представителю генподрядчика исполнительная документация передана для рассмотрения и подписания, а позднее письмам от 12.09.2018 N 19, от 19.10.2018 N 25 субподрядчик требовал произвести приемку работ, подписать комплект документов в срочном порядке.

Между тем генподрядчик приемку работ не произвел, осуществил частичную оплату работ, а 24.08.2018 направил в адрес субподрядчика уведомления об одностороннем отказе от договоров субподряда N 2 и N 3 (N 01-02 от 24.09.2018, N 01-03 от 24.09.2018). В обоснование мотивов отказа от приемки и оплаты работ генподрядчик указал, что работы субподрядчиком не выполнены, приемка будет произведена только после проведения технической экспертизы конструкций бетонной отмостки.

Согласно ч.1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с ч.1 ст.720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (ч.4 указанной статьи).

При оценке обоснованности мотивов отказа генподрядчика от приемки выполненных субподрядчиком работ суд первой инстанции руководствовался научно-техническим отчетом N 59т/18 от 29.10.2018 об ограниченной работоспособности конструкций, необходимости устранения выявленных дефектов работ, а также представленным ответчиком расчётом стоимости невыполненных и некачественно выполненных работ. С учетом данных доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произведенные ответчиком оплаты по двум договорам превысили стоимость годных работ.

Между тем судом первой инстанции не дана оценка иным собранным по делу доказательствам, не учтено, что заключение специалиста является одним из доказательств по делу, не имеет заранее определенной силы, более того, выводы специалиста не могут быть в полной мере отнесены к спорным правоотношениям, с достаточной степенью достоверности заключение специалиста не подтверждает ненадлежащее качество выполненных истцом работ.

Судом первой инстанции не принято во внимание, что экспертиза качества конструкций проведена не только в отношении той части работ, которую выполнял истец, но и в отношении работ, к которым истец не имел отношения, при этом субподрядчик в обследовании конструкций участия не принимал. Так, по договору субподряда N 3 истец обязался смонтировать ограждения территории ПОЭЗ протяженностью 189,15 м, в то время как специалистом обследован весь периметр ограждения 2,88 км; установлено, что опор с дефектами выявлено 53%, опор без дефектов - 47%, при этом не указано, какие именно опоры монтировал истец, выявить опоры, выполнявшиеся истцом и выполненные с дефектами, на основании отчета не представляется возможным. Из отчета неясно, по каким причинам дефекты возникли. Из тома 2 отчета следует, что обследование на втором этапе производилось в мае 2019 (стр. 3 отчета) в то время как работы предъявлены к приемке в августе 2018, что не исключает возникновение недостатков вследствие воздействия третьих лиц на объект, в частности в результате осмотра установлены отгибы сетки панелей, подмыв грунта, провал грунта (специалистом указано: "возможно подкоп"), в связи с чем, также невозможно исключить вину иных лиц. Из иных имеющихся в деле доказательства не усматривается, какой именно участок работ выполнял истец, в связи с чем суду не представляется возможным самостоятельно сопоставить и определить в отношении работ истца или ответчика установлена некачественность работ, либо отсутствие комплектующих в отчете специалиста, в связи с чем указанный отчет о некачественности либо не полном объеме работ именно истца не свидетельствует. При этом из отчета следует, что значительная часть опор выполнена без недостатков.

Согласно ч.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу п.3 указанной статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, действующее законодательство предоставляет заказчику, обнаружившему в принятых работах дефекты, которые ухудшают их результат, делают их непригодными для эксплуатации, право требовать от подрядчика безвозмездного устранения таких дефектов, либо соразмерного снижения стоимости работ. Заказчик также может потребовать возмещения своих расходов на устранения недостатков, если такое право предоставлено ему договором.

В случае, если недостатки являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из характера приведенных в отчете недостатков не следует, что замечания специалиста являлись существенными и неустранимыми. Так, в отчете указано на отсутствие болтов либо их ненадлежащее крепление, отсутствие шайб, пластиковых заглушек, выполнение лишних отверстий, повреждение лакокрасочного покрытия, при этом часть работ вообще выполнена без замечаний, как установлено выше.

Таким образом, оснований для отказа от договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ у ответчика не имелось.

Принимая возражения ответчика относительно некачественного выполнения работ и выполнения работ не в полном объеме как заявление о соразмерном уменьшении цены в соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, суд первой инстанции руководствовался расчетом исключаемых работ, составленным ответчиком (л.д. 174 т. 3).

Между тем из указанного расчета не ясно каким образом ответчиком определен объем невыполненных и некачественных работ истца с учетом того, что такие объемы в отчете специалиста не определены. Судом указано на определение в расчете ответчика объема некачественных работ истца пропорционально объему, указанному в отчете, однако из материалов дела не усматривается, что истец и ответчик одновременно выполняли одни и те же объемы, из обстоятельств дела следует, что и у истца и у ответчика имелись самостоятельные участки работ, в связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, расчет стоимости некачественно выполненных и невыполненных работ путем применения пропорции к общему объему таких работ, установленных в отчете специалиста, производить некорректно, стоимость указанных работ должна определяться только исходя из тех работ, которые не выполнены или выполнены некачественно именно истцом. Между тем, как указано выше доказательств, свидетельствующих о том какие объемы не выполнены или выполнены некачественно именно истцом в материалы дела не представлены.

В связи с указанным суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы жалобы о том, что научно - технический отчет (том 1, 2) не подтверждает факт некачественного выполнения работ истцом и выполнения истцом работ не в полном объеме.

Более того, в материалах дела имеются и иные доказательства, свидетельствующие о том, что отказ ответчика в оплате работ является необоснованным.

Согласно письму заказчика АО "Портовая особая экономическая зона "Ульяновск" от 25.10.2019 N 1369 (т.2 л.д.16), по состоянию на сентябрь 2019 работы по строительству ограждения территории ПОЭЗ приняты в полном объеме с удовлетворительным качеством. В деле также имеются справка формы КС-3 N 5 от 31.08.2019, акт формы КС-2 N 8 от 31.08.2019, подписанные между заказчиком и генподрядчиком без замечаний, из которых следует, что генподрядчик сдал результат работ истца заказчику. Доказательства того, что работы выполнены исключительно силами ответчика, либо ответчиком устранялись недостатки работ истца, в дело не представлены.

Апелляционной коллегией признаны обоснованными доводы апелляционной жалобы истца о том, что в суде первой инстанции он был лишен возможности представить возражения на позицию ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ, заявленную в последнем судебном заседании. В связи с этим в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ к материалам дела приобщены дополнительные доказательства, свидетельствующие о том, что спорные работы выполнял истец, а именно - акты освидетельствования скрытых работ, документы о качестве бетонной смеси, переписка, скриншоты интернет-страницы электронной почты.

Из письма заказчика от 24.12.2019 N 1608 следует, что истцом выполнены работы по устройству отмостки с двух сторон железобетонного ростверка общей протяженностью 2 875,93 п.м, шириной 300 мм, высотой 100 мм, по песчаной подготовке 100 мм, с деформационными швами через 6 п.м и термоусадочным швом и отмосткой по всей длине с двух сторон; монтаж части ограждения части территории портовой особой экономической зоны протяженностью 189,15 п.м; работы выполнены в полном объеме, приняты заказчиком у генподрядчика, оплачены ему, претензий в части этих работ заказчиком не предъявлялось.

При оценке писем заказчика судом апелляционной инстанции учтено, что заказчик в силу п.7.1.2 договора от 21.09.2017 N 03-ОК-2017, заключенного между заказчиком и ответчиком, выполнял строительный контроль и технический надзор на объекте, в связи с чем, на строительной площадке представитель заказчика присутствовал, подписывал акты освидетельствования скрытых работ, имел представление о работавших на объекте субподрядчиках, реальных объемах и качестве выполнявшихся истцом работ.

Ссылки генподрядчика на ненадлежащее качество бетонной смеси отклонены, поскольку качество бетона в соответствии с действующими строительными нормами и правилами должно подтверждаться испытаниями с составлением актов отбора проб, при этом такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

В данном случае ответчик не привел убедительных и достоверных доказательств в обоснование доводов о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ, негодность результата работ не доказана, мотивы отказа от приемки и оплаты работ судом апелляционной инстанции признаны необоснованными. Оснований для освобождения генподрядчика от оплаты выполненных субподрядчиком работ не установлено (п.6 ст.753, п.3 ст.723 ГК РФ).

Следовательно, работы следует считать принятым и подлежащими оплате (ст.309, 310, 711 ГК РФ). При расчете основного долга суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что со ссылкой на договор субподряда N 2 в назначении платежа генподрядчиком произведено платежей на общую сумму 1 248 859,17 руб.; без назначения платежа со ссылкой на договоры (содержат ссылки только на счета) - на сумму 448 115,29 руб.

Согласно акту выполненных работ N 16 от 14.08.2018 на сумму 385 000 руб., истцом выполнено работ по монтажу ограждения (договор субподряда N 3) в объеме 189,15 м. Ответчик относит все оплаты, которые произведены без указания в назначении платежа номера договора в счет оплат по договору N 3. Из искового заявления следует, что истец учел не все оплаты, произведенные ответчиком, однако при наличии в материалах дела указанных платежных поручений, в отсутствие кнтррасчета истца по разнесению данных платежей по договорам и в отсутствие счетов на которые имеется ссылка в платежных поручениях на сумму 448 115,29 руб., у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не согласится с порядком отнесения платежей, произведенным ответчиком.

Следовательно, переплата по договору N 3 составила 63 115,24 руб. (448 115,24 - 385 000 руб.) и может быть учтена в счет оплаты по договору N 2 (ст. 319.1 ГК РФ). Таким образом, долг по договору N 3 у генподрядчика отсутствует, долг по договору N 2 составляет 611 321,43 руб. (1 923 295,84 - (1 248 859,17 + 63 115,24 руб.)), где 1 923 295,84 руб. - стоимость работ по акту N 5 от 04.07.2018, а 1 248 859,17 руб. - произведенные оплаты со ссылкой на договор субподряда N 2 в назначении платежа.

В соответствии с п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В случае несвоевременной приемки и оплаты работ генподрядчик несет ответственность в виде пени в размере 0,01% от стоимости предъявленных и принятых к оплате работ по этапу за каждый день просрочки (п.3.1 договора субподряда N 2).

При расчете неустойки истцом не учтен, установленный договором срок на оплату работ.

Так, согласно п.2.3 договора N 2 окончательный расчет производится генподрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта, то есть срок оплаты истек 24.08.2018 (17.08.2018 + 5 рабочих дней), в связи с чем просрочка начинается с 25.08.2018. За период с 25.08.2018 по 26.11.2019 (459 дней) неустойка по договору N 2 составит 28 059,65 руб. (611 321,43 * 0,01% * 459).

В силу п.9.3 договора N 3 генподрядчик обязан в течение 5 рабочих дней произвести инспекцию результата работ подписать акт, либо выразить мотивированный отказ от приемки. С учетом вручения акта 17.08.2018, срок приемки истек 24.08.2018. В силу п.3.3.2 генподрядчику предоставлено 5 рабочих дней для оплаты работ с момента подписания акта, следовательно, срок оплаты истек 31.08.2018. При этом все оплаты по платежным поручениям без указания в назначении платежа ссылки на договор N 2 произведены в период с 19.07.2018 по 20.08.2018, то есть в пределах срока оплаты, предусмотренного договором N 3. Учитывая, что нарушение срока оплаты генподрядчиком не допущено, неустойка по договору N 3 не подлежит начислению.

Из разъяснений, изложенных в п.65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", вытекает, что по смыслу ст.330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Следовательно, требование о начислении неустойки по день фактического исполнения ответчиком обязанности по уплате суммы основного долга является правомерным.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными (п.2 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

В связи с изменением решения суда первой инстанции, судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат перераспределению в порядке ст.110 АПК РФ.

С учетом положений ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и разъяснений, изложенных в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" государственная пошлина за подачу иска на сумму 972 525,19 руб. (с учетом уточнения - т.3 л.д.24) составляет 22 451 руб., однако уплачена истцом в размере 21 851 руб., в связи с чем, довзысканию с истца в федеральный бюджет подлежат 600 руб.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований, расходы истца по уплате государственной пошлины по иску подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (639 381,08 руб. = 611 321,43 + 28 059,65). С ответчика в пользу истца подлежит взысканию 14 760,28 руб. государственной пошлины (639 381,08 * 22 451 : 972 525,19); в остальной части расходы относятся на самого истца.

В соответствии с подп.12 п.1 ст.333.21 НК РФ по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

По делам, рассматриваемым в арбитражных судах при подаче иных исковых заявлений неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре государственная пошлина уплачивается в размере 6 000 руб. (подп. 4 п. 1 ст. 333.21 НК РФ).

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы по настоящему делу составляет 3 000 руб., уплачена истцом. В связи с признанием доводов апелляционной жалобы истца обоснованными, расходы истца по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат возмещению за счет ответчика.

Кроме того, исковое заявление содержит требование истца о взыскании 60000 руб. расходов, понесенных на оплату услуг представителя.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде в соответствии со ст.106 АПК РФ относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В ч.2 ст.110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесённые лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Разумность расходов на оплату услуг представителя должна быть обоснована стороной, требующей возмещения указанных расходов. Доказательства, подтверждающие неразумность и чрезмерность судебных расходов, понесенных в связи с оплатой услуг представителя, должна представить противоположная сторона (ст. 65 АПК РФ).

В обоснование размера понесенных представительских издержек истцом в материалы дела представлены соглашение об оказании юридических услуг от 29.07.2019, расходный кассовый ордер N 18 от 01.08.2019 на сумму 60 000 руб. Из содержания п.п. 1.1 - 1.2 данного соглашения следует, что представитель оказывает услуги по представлению интересов истца в Арбитражном суде Свердловской области, цена определена в п. 3.1 соглашения в 60000 руб..

Таким образом, факт несения представительских издержек и их размер подтверждены истцом документально, факт оказания услуг по составлению процессуальных документов и участию в судебном заседании суда первой инстанции следует из материалов дела (ст.65 АПК РФ).

В п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" установлено, что разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (ч.3 ст. 111 АПК РФ).

В отсутствие доказательств чрезмерности предъявленной суммы, обязанность по представлению которых была возложена на ответчика в силу ст.65 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает правомерным предъявление заявленной суммы, учитывая, что по смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О суд не вправе произвольно снижать заявленный размер судебных расходов на оплату услуг представителя.

Явной чрезмерности заявленной истцом суммы представительских издержек судом апелляционной инстанции не установлено, ответчиком доводов о чрезмерности взыскиваемых расходов не приведено, в связи с чем основания для снижения суммы расходов на представителя отсутствуют.

Из абзаца второго ч.1 ст.110 АПК РФ следует, что в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В связи с этим, заявление о взыскании расходов на оплату услуг представителя подлежит удовлетворению в размере 39 446,65 руб. (639 381,08 * 60 000 : 972 525,19).

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 270, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 декабря 2019 года по делу N А60-46946/2019 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "ПАРКЗД" (ОГРН 1106658002692, ИНН 6658356350) в пользу ООО "Старатель" (ОГРН 1177325017209, ИНН 7327084435) 611 321 руб. 43 коп. долга по договору N 2 от 23.05.2018, 28 059 руб. 65 коп. неустойки по договору N 2 от 23.05.2018 за период с 25.08.2018 по 26.11.2019, 14760 руб. 28 коп. расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска, 39 446 руб. 65 коп. судебных издержек на оплату услуг представителя.

Продолжить начисление неустойки на сумму долга 611 321 руб. 43 коп. исходя из ставки 0, 01% в день, начиная с 27.11.2019 по день фактической уплаты долга.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ООО "Старатель" (ОГРН 1177325017209, ИНН 7327084435) в доход федерального бюджета 600 руб. государственной пошлины за подачу иска."

Взыскать с ООО "ПАРКЗД" (ОГРН 1106658002692, ИНН 6658356350) в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова