Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 17АП-22/20 по делу N А60-41016/2019

г. Пермь

13 марта 2020 г.

Дело N А60-41016/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В. Г.

судей Гуляковой Г.Н., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя - акционерного общества "Екатеринбургская Электросетевая Компания": Шибова Е.А. (паспорт, доверенность от 01.07.2019, диплом), Плохих В.Р. (паспорт, доверенность от 01.07.2019, диплом),

от третьего лица - общество с ограниченной ответственностью "Башнефть- Розница": Лобаева Н.А. (паспорт, доверенность от 01.12.2019, диплом),

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, акционерного общества "Екатеринбургская Электросетевая Компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 ноября 2019 года

по делу N А60-41016/2019,

принятое судьей Хачевым И.В.,

по заявлению акционерного общества "Екатеринбургская Электросетевая Компания" (ИНН 6658139683, ОГРН 1026602312770)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Башнефть- Розница", общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана",

о признании незаконным решения от 12.04.2019 и предписания по делу N 03-16/1-2019,

установил:

Акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - заявитель, общество, АО "ЕЭСК") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган) от 12.04.2019 по делу 03- 16/1-2019 недействительными.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Башнефть-Розница", общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что судом нарушены нормы материального права - применена норма ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", не подлежащая применению. Отмечает, что реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена контролем соблюдения установленных законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке и направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Таким образом, УФАС рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, не предусмотренным ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции, что выразилось во вмешательстве контролирующего органа в сферу гражданско-правовых отношений, с учетом того, что осуществляемая заявителем деятельность по проведению проверок приборов учёта электроэнергии не подлежит проверке на предмет ее соответствия положениям закона о защите конкуренции. Ссылается на то, что акт о безучетном потреблении электрической энергии является документом, который составляется в сфере гражданско-правовых отношений в области электроэнергетики и является основанием для определения объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии, которая в соответствии с основными положениями взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения; указанный акт не носит властно-распорядительного характера, не содержит обязательных распоряжений, нарушающих права и законные интересы потребителя; акт является одним из доказательств, подлежащих судебной оценке в рамках спора, касающегося исполнения обязательств по договору энергоснабжения, условиями которого определяется объем обязанностей потребителя. Отмечает, что судом не применены нормы п. 1 ст. 182 ГК РФ, подлежащие применению, поскольку отсутствие специальной доверенности на имя Блинова И.К. в рассматриваемой ситуации не свидетельствует о том, что сетевая организация известила неуполномоченное лицо либо лицо, которое не имеет отношения к потребителю. Телефонограмма о предстоящей проверке была принята главным энергетиком Зайнутдиновым С.З., который в свою очередь подписывал акт от 30.10.2017 в качестве уполномоченного представителя потребителя - ООО "ЭСКБ". Более того, у инспектора сетевой организации нет полномочий требовать от потребителя документального подтверждения полномочий и занимаемой им должности. Действующим законодательством, в том числе основными положениями не предусмотрено обязательное предварительное уведомление сетевой организацией потребителя о предстоящей проверке предполагаемого факта безучетного потребления электроэнергии, равно как не предусмотрена такая обязанность ответчика и условиями договора. Таким образом, отсутствуют основания полагать, что при проведении проверки было допущено нарушение прав потребителя, в связи с чем, данные обстоятельства не могут служить основанием для признания факта нарушения АО "ЕЭСК" ч. 1 ст. 10 закона о защите конкуренции. Приводит доводы о том, что антимонопольным органом не доказан факт злоупотребления АО "ЕЭСК" при проверках (допуск к приборам был добровольно обеспечен работником потребителя), в связи с чем, оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства являются незаконными; в оспариваемом решении антимонопольный орган не привел убедительных и достаточных аргументов в пользу вывода именно о злоупотреблении АО "ЕЭСК" своим доминирующим положением с точки зрения неравенства положения потребителя по отношению к субъектам товарного рынка.

В представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Свердловской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просят решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель третьего лица - ООО "Башнефть-Розница", против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит решение оставить без изменения

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.04.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области было вынесено решение по делу N 03-16/1-2019, возбужденному в отношении АО "ЕЭСК".

Указанным решением УФАС установило факт нарушения АО "ЕЭСК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении требований к порядку составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, установленных п. 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442), а именно, составление акта в отсутствие потребителя (его уполномоченного представителя), в связи с чем к акту должны быть приложены доказательства его надлежащего уведомления о дате и времени составления такого акта, чего сетевой организацией не было сделано, что привело к ущемлению интересов ООО "ЭСКБ", ООО "Башнефть-Розница".

Управлением выдано предписание от 12.04.2019 по делу N 03-16/1-2019 с требованием о прекращении в течение 7 рабочих дней с момента получения предписания нарушения части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции путем совершения всех зависящих от общества "Екатеринбургская электросетевая компания" действий по отзыву акта неучтенного потребления электрической энергии от 11.10.2017 N 002035, направленного в адрес общества "Екатеринбургэнергосбыт".

Пунктом 2 предписания установлено, что о выполнении предписания необходимо сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Полагая, что решение и предписание являются незаконными и необоснованными, заявитель обратился в арбитражный суд.

Установив, что антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемых решения, предписания требованиям гражданского законодательства, тогда как заявитель не доказал нарушение своих прав, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При отсутствии одного из условий оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Частью 1 статьи 10 закона о защите конкуренции от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

По правилам части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Как указано в абзаце 2 пункта 4 постановления Высшего Арбитражного Суда РФ N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3,10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В рамках настоящего дела, негативными последствиями вышеуказанных действий АО "ЕЭСК" являются ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, а именно интересов ООО "ЭСКБ", ООО "Башнефть-Розница".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно части 5 стать 5 закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

АО "ЕЭСК" осуществляет деятельность в сфере естественных монополий (услуги по передаче электрической энергии), что подтверждается постановлением РЭК Свердловской области от 24.12.2014 N 256-ГЖ "Об установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между сетевыми организациями, расположенными на территории Свердловской области", в связи с чем, в силу статьи 4 закона о естественных монополиях, является субъектом естественной монополии.

Согласно подпункта 3 части 2.1 статьи 5 закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, являются обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что АО "ЕЭСК" является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, следовательно, на АО "ЕЭСК" распространяются ограничения, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции относительно запрета злоупотребления доминирующим положением.

Статья 23 закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в установленных законом случаях хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), которые применяются при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках, начиная с апреля 2012 года.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

В силу пункта 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана- графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений. В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

- полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

- полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

- выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Согласно пункту 177 Основных положений в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Для проведения проверки приборов учета, установленных в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), опосредованно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, такая сетевая организация приглашает лицо, к энергопринимающим устройствам и объектам электроэнергетики которого непосредственно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)).

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Акт неучтенного потребления составляется по факту выявленного бездоговорного потребления и может быть составлен как в ходе проверки выполнения технических условий заявителя, в процессе технологического присоединения, либо в ходе проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и др.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Таким образом, на сетевую организацию возлагается обязанность доказать соблюдение требований пункта 193 Основных положений в части порядка составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии. На лице, осуществляющем безучетное потребление, лежит бремя доказывания утверждений об отсутствии оснований для квалификации потребления энергии соответствующим потребителем как бездоговорного либо ошибочности осуществленного сетевой организацией расчета.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Из материалов дела следует, что между АО "Екатеринбургэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и ООО "ЭСКБ" (Покупатель) заключен договор энергоснабжения N 29527 от 01.01.2016, предметом которого является снабжение электрической энергией объектов энергоснабжения, принадлежащих потребителю Покупателя (ООО "ЭСКБ") на праве собственности, либо на ином законном основании. Перечень и местонахождение потребителей (объектов энергоснабжения) Покупателя приведены в Приложении 2 и 2а к данному договору.

В свою очередь, между ООО "ЭСКБ" (Поставщик) и ООО "Башнефть - Розница" (Потребитель) заключен договор электроснабжения N . 930090216 от 01.01.2016 (далее - договор N 930090216), по условиям которого Поставщик (ООО "ЭСКБ") обязуется обеспечить поставку Потребителю (ООО "Башнефть - Розница") электрической энергии и мощности в точки поставки, указанные в Приложениях N 3, N 7 к договору N 930090216. Таким образом, конечным Потребителем является ООО "Башнефть-Розница".

В адрес ООО "ЭСКБ" поступило письмо АО "Екатеринбургэнергосбыт" от 03.11.2017 (исх. N 32/12605) "О безучетном электропотреблении" с приложением, в том числе копии акта неучтенного потребления электрической энергии от 11.10.2017 N 002035 (далее - акт N 002035).

Безучетное потребление выразилось в том, что до электросчетчика АЗС с ВЛ-0,4 кВ подключено семь киосков.

Акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности между ОАО "ЕЭСК" и потребителем (ООО "Башнефть-Розница") составлен 01.09.2015, где граница балансовой принадлежности обозначена в ТП 1670 на кабельных наконечниках фидера 0,4 кВ к щиту 0,4 кВ мини-АЗС 66-11 по ул. Сыромолотова, д. 18а.

Вышеуказанный щит 0,4 кВ мини-АЗС 66-11, в соответствии с п. 8 акта разграничения, находится в эксплуатации потребителя (ООО "Башнефть - Розница").

Из письменных объяснений АО "ЕЭСК" следует, что в результате проверки расчетных приборов учета электрической энергии на объекте ООО "ЭСКБ" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сыромолотова, д. 18 "А" было зафиксировано безучетное потребление электрической энергии, о чем в присутствии Блинова И.К. составлен акт N 002035.

При этом, следует признать несостоятельными доводы общества "ЕЭСК" о надлежащем уведомлении потребителя (уполномоченного представителя) телефонограммой о предстоящей проверке со ссылкой на положения пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в представленной АО "ЕЭСК" телефонограмме N 54 не обозначена дата проведения проверки приборов учета, что исключает возможность обеспечить присутствие Потребителя (уполномоченного представителя) в день проведенной проверки (11.10.2017).

Также стоит отметить, как указывалось ранее в представленной АО "Екатеринбургэнергосбыт" информации при заключении договора N 29527 и после его заключения контактные данные (номер мобильного телефона, адрес электронной почты) уполномоченного представителя ООО "ЭСКБ", предназначенные для направления уведомления о проведении контрольных снятий показаний, проверки приборов учета, в том числе контактные данные Зайнутдинова С.З., которому адресовалась телефонограмма, в адрес АО "ЕЭСК" не предоставлялись, иным образом с потребителем не согласовывались.

Таким образом, доказательств надлежащего уведомления потребителя (ООО "ЭСКБ"), конечного потребителя (ООО "Башнефть-Розница") о дате и времени составления акта представителем сетевой организации к указанному акту не приложено, в УФАС и материалы настоящего дела не представлено. Представители ООО "ЭСКБ", ООО "Башнефть-Розница" указали на отсутствие такого уведомления.

Согласно акту N 002035 представитель энергосбытовой организации не вызывался. В качестве представителя потребителя телефонограммой N 54 вызывался Зайнутдинов С.З.

Как следует из оспариваемого акта при проведении проверки присутствовал представитель Блинов И.К., отказавшийся от подписания акта от имени потребителя.

Вместе с тем, сведений о том, что данное лицо является уполномоченным представителем потребителя, акт не содержит, подтверждающих документов не представлено.

Ссылки заявителя на то, что полномочия Блинова И.К. при проверки потребителя следуют из обстановки, с учетом положений статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, также не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку указанные доводы в отсутствие иных доказательств, свидетельствующих о присутствии потребителя при проведении проверки являются голословными и документально не подтвержденными.

Изложенные обстоятельства подтверждают, что действия заявителя при проведении проверки прибора учета не соответствовали Основным положениям и привели (могли привести) к ущемлению интересов потребителя в сфере предпринимательской деятельности, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, законодательством установлены детальные требования к составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии, только при соблюдении которых названный акт может признаваться надлежащим подтверждением факта безучетного потребления электроэнергии и являться основанием для расчета объема безучетного потребления электрической энергии и предъявления потребителю требования об оплате рассчитанного объема.

С учетом изложенного, поскольку сетевой организацией нарушен порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотренный пунктами 192, 193 Основных положений, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что оспариваемое решение УФАС соответствует нормам действующего законодательства, вынесено с учетом требований закона и обстоятельств дела.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (часть 1 статьи 50 закона о защите конкуренции).

В целях устранения допущенного нарушения комиссия УФАС выдала предписание от 12.04.2019 по делу N 03-16/1-2019 с требованием о прекращении в течение 7 рабочих дней с момента получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения всех зависящих от общества "Екатеринбургская электросетевая компания" действий по отзыву акта неучтенного потребления электрической энергии от 11.10.2017 N 002035, направленного в адрес общества "Екатеринбургэнергосбыт".

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 51 закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Пунктом 2 предписания установлено, что о выполнении предписания необходимо сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

При таких обстоятельствах дела суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое предписание по своей форме и своему содержанию соответствует установленным законом о защите конкуренции требованиям, в том числе приказу ФАС РФ от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте РФ 19.01.2007 N 8790), отвечает требованиям законности и исполнимости, не содержит неясностей, приведенные в нем формулировки являются доступными для понимания относительно конкретных действий, которые необходимо совершить обществу для устранения нарушения части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции; а также критерию разумности по сроку исполнения предписания.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое предписание содержит законные и обоснованные требования об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства, прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушает, по своему содержанию предписание является исполнимым, соответственно, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания его недействительным.

При этом оспариваемое предписание основано на законном решении антимонопольного органа и направлено на устранение выявленного нарушения антимонопольного законодательства.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Апелляционная коллегия полагает, что доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные в апелляционной жалобе доводы заявителя основаны на неправильном толковании норм материального права и были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов апелляционной жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на иную судебную практику по аналогичным спорам не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по настоящему делу, поскольку при рассмотрении дел судами учитываются обстоятельства, присущие каждому конкретному делу и основанные на доказательствах, представленных участвующими в деле лицами. В рассматриваемом случае суд первой инстанции оценил обстоятельства конкретного дела и сделал соответствующие выводы. Оснований не согласиться с установленными обстоятельствами и выводами судов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение арбитражного суда в отмене не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 ноября 2019 года по делу N А60-41016/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Г.Н. Гулякова Л.Х. Риб