Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 11АП-1993/20 по делу N А65-11294/2019

город Самара

13 марта 2020 г.

Дело N А65-11294/2019

Резолютивная часть постановления оглашена 5 марта 2020 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 13 марта 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Туркина К.К., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровым Р.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа-Групп" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 декабря 2019 года по делу N А65-11294/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стекольное предприятие" (ОГРН 1171690091605, ИНН 1658202223) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа- Групп" (ОГРН 1101690058502, ИНН 1655201824) о взыскании задолженности по основному долгу в размере 1 418 143 руб. и неустойки в размере 363 044 руб. 60 коп.,

с участием:

от истца - Джахангиров Т.Б., директор, паспорт, Латфуллина Р.Т., представитель по доверенности от 11.02.2020,

от ответчика - Ефремов Р.С., представитель по доверенности от 15.07.2019.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стекольное предприятие" (далее - "истец") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа-Групп" (далее - "ответчик") о взыскании 1 418 143 руб. основного долга и 363 044 руб. 60 коп. неустойки.

Истец заявил об увеличении размера исковых требований в части взыскания суммы неустойки до 699 144 руб. 49 коп. в связи с пересчетом неустойки по состоянию на 12.12.2019 г. (за период с 06.08.2019 г. по 12.12.2019 г).

Решением суда исковые требования были удовлетворены частично.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа-Групп" (ОГРН 1101690058502, ИНН 1655201824) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стекольное предприятие" (ОГРН 1171690091605, ИНН 1658202223) 1 369 498 руб. 98 коп. основного долга, 675 162 руб. 99 коп. неустойки и 30 812 руб. расходов по оплате госпошлины.

В порядке распределения судебных расходов взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Стекольное предприятие" (ОГРН 1171690091605, ИНН 1658202223) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа-Групп" (ОГРН 1101690058502, ИНН 1655201824) 13 206 руб. расходов по оплате экспертизы по делу.

Произведен зачет встречных требований и в результате зачета взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа-Групп" (ОГРН 1101690058502, ИНН 1655201824) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стекольное предприятие" (ОГРН 1171690091605, ИНН 1658202223) 2 031 455 руб. 97 коп.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа-Групп" (ОГРН 1101690058502, ИНН 1655201824) в доход федерального бюджета 1 622 руб. госпошлины.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Стекольное предприятие" (ОГРН 1171690091605, ИНН 1658202223) в доход федерального бюджета 1 152 руб. госпошлины.

Выплачено обществу с ограниченной ответственностью "ЦАЛЭСК" из депозитного счета Арбитражного суда Республики Татарстан 385 000 руб. за экспертизу по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Альфа-Групп" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью и вынести новое решение, назначить повторную строительно-техническую экспертизу. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в соответствии с п. 1.1 Договора, заключенного между Подрядчиком и Генподрядчиком, Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить собственными и (или) привлеченными силами работы по изготовлению и монтажу конструкций из ПВХ профиля на объекте "10-этажный жилой дом с нежилыми помещениями на 1-ом этаже", расположенном по адресу: ул. 2-ая Ленинградская, Авиастроительный район, г. Казань, РТ". Согласно ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" экспертиза должна проводиться в соответствии с законодательством и в порядке, исключающем сомнения в ее объективности, в том числе с участием сторон (при наличии их желания) при отборе проб и их лабораторных исследованиях, а экспертное заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Ответчик считает, что экспертное заключение N 644-19 по результатам строительно-технической экспертизы по делу N А65-11294/2019 не соответствует указанным требованиям и не может считаться допустимым доказательством по делу, поскольку экспертное заключение, положенное в основу решения суда, не содержит ответов на поставленные судом вопросы и не позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов. После изучения заключения эксперта N 644-19, Ответчиком на данное заключение была представлена рецензия судебного эксперта ООО "Региональный экспертный центр" Заппаровой А.Е. (сертификат соответствия судебного эксперта N 64.RU.48403) (далее - Рецензия). Так, в Рецензии, в том числе, указано, что при производстве экспертизы техническими нормами предъявляются определенные требования к объему выборки изделий, а именно согласно п. 6.8 ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей" при объеме партии от 281 до 500 шт. объем выборки должен быть не менее 38 шт., т.е. в соответствии с п. 6.8 ГОСТ 30674-99 минимальное количество исследованных изделий должно быть не менее 38 шт.

Представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным, поддержал заявленное ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представитель истца считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о назначении повторной экспертизы по мотивам, изложенным ниже.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что общая стоимость выполненных истцом работ на объекте составляет 2 418 143 руб. Ответчик принял работы без замечаний относительно качества, объема и стоимости, о чем свидетельствуют акты ф. КС-2 и справки ф. КС-3, представленные в материалы дела.

Ответчик оплатил работы частично, на сумму 1000 000 руб.

По смыслу положений ст. 711 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Как следует из заключения экспертов, подготовленного по результатам дополнительной экспертизы, стоимость устранения недостатков работ, выполненных истцом составляет 48 644 руб. 02 коп. С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно счел необходимым уменьшить стоимость фактически выполненных истцом работ на стоимость устранения недостатков.

Ходатайство заявителя о назначении повторной экспертизы не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Из материалов дела явствует, что ответчик в судебном заседании суда первой инстанции заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, которое было арбитражным судом удовлетворено.

На основании ходатайства ответчика перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. соответствует ли качество выполненных истцом работ и использованных материалов по договору подряда N 17/18-Л от 08.06.2018 г. на объекте строительства: "10-этажный жилой дом с нежилыми помещениями на 1-ом этаже", расположенного по адресу: уд. 2-ая Ленинградская, Авиастроительного района, г. Казань, РТ" условиям СНиПам и ГОСТам и другим нормативным документам, действующим на территории Российской Федерации?

2. Имеются ли скрытые недостатки результата работ, материалов, препятствующих использованию результата работ по назначению?

3. Если имеются скрытые недостатки, определить стоимость их устранения.

По ходатайству Ответчика от 18.09.2019 г. перед экспертами был поставлен следующий дополнительный вопрос - "Соответствует ли качество изготовленных истцом конструкций из ПВХ профиля по договору подряда N 17/18-Л от 08.06.2018 г. на объекте строительства: "10-этажный жилой дом с нежилыми помещениями на 1-ом этаже", расположенного по адресу: уд. 2-ая Ленинградская, Авиастроительного района, г. Казань, РТ" условиям СНиПам и ГОСТам и другим нормативным документам, действующим на территории Российской Федерации?".

У сторон к поставленным вопросам перед экспертами замечания отсутствовали.

Также ответчик заявил ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание, что подтверждается отметкой канцелярии Арбитражного суда Республики Татарстан о входящем номере 11852 от 27.11.2019 г.

На судебное заседании экспертами были предоставлены письменные пояснения на дополнительные вопросы Ответчика, а также экспертами были даны устные ответы и комментарии к данным дополнительным вопросам.

Один из таких вопросов звучал следующим образом: "Какое минимальное количество изделий в соответствии с действующими нормами необходимо исследовать для того, чтобы полноценно и достоверно сделать выводы по всему объекту исследования?"

Согласно Пояснениям к Заключению эксперта N 644-19 по результатам судебной строительно-технической экспертизы был получен ответ от экспертов: "В существующих нормативных документах ГОСТ 23166-99 "Блоки оконные" ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из ПВХ профилей" отсутствуют сведения о нормируемом количестве светопрозрачных конструкций, подлежащих техническому обследованию в рамках судебных экспертиз. Более того, в вопросах поставленных судом перед экспертами большое внимание уделялось не только конструкциям окон и балконных дверей, но и качеству их установки в оконные и дверные проемы. Поэтому количество обследуемых светопрозрачных конструкций было выбрано экспертами по принципу случайно-выборочного метода обследования окон разных типоразмеров (согласно предоставленному листу 11 проектного решения) на разных этажах по согласованию со сторонами.

Поскольку при проведении экспертизы были осмотрены все типоразмеры блоков, выявленные недостатки распространяются и на остальные установленные в жилом доме оконные и дверные блоки аналогичных типоразмеров".

Таким образом, довод и вывод Ответчика о том, что была нарушена выборка изделия не обоснованные.

Не может быть принят и довод заявителя об отсутствия сведения о поверке инструментов и измерительных приборов, с использованием которых эксперты производили замеры, а также о неверном выводе экспертов о соответствии оконных конструкций требованиям сопротивления оконных конструкций теплопередач, которая должна быть не менее 0,63 м 20 С/Вт (по мнению Ответчика).

В приложении к Пояснениям к Заключению эксперта N 644-19 по результатам судебной строительно-технической экспертизы по делу N А65-11294/2019 указан перечень СИ и оборудования, применяемых при натурном обследовании и лабораторных испытаниях со ссылкой на соответствующие документы о поверке (калибровке), аттестации со сроком действия.

Данные пояснения были предоставлены экспертами на судебное заседание от 13.12.2019 г., с которыми стороны были ознакомлены.

Оконные конструкции были изготовлены согласно требованиям Проектной документации, полученное посредством электронной почты 07.05.2018 г. На основании проектной документации Истец предоставил Ответчику коммерческое предложение, что и послужило основанием для заключения договора подряда 17/18-Л от 08.06.2018 г.

В соответствии с пунктом 5 Пояснительной записки проектной документацией (раздел 3 Архитектурные решения) - конструктивное решение оконных блоков жилого дома принято из ПВХ профилей с трехкамерными профилями коробок и створок. С двухкамерными стеклопакетом с показателем приведенного сопротивления теплопередачи не менее 0,56 м20С/Вт.

Согласно заключения эксперта N 644-19 приведенное сопротивление теплопередачи окон составляет 0,59 м20С/Вт - 0,60 м20С/Вт, что значительно выше значения, указанное в проектной документации. Также, хотелось отметить тот факт, что согласно нормам в 2018 году сопротивление теплопередачи было не менее 0,56 м20С/Вт, а 2019 г. - не менее 0,57 м"°С/Вт.

Истец изготовил и смонтировал оконные конструкции с сопротивлением теплопередачи 0,59 м20С/Вт -0,60 м20С/Вт. Ответчик не предоставил Истцу и суду документы, подтверждающие изменения в проектную документацию в части сопротивления теплопередачи.

В соответствии с п. 6.6. Договора подряда если в процессе производства работ возникнут изменения в проектной документации, по Подрядчик приступает к их выполнению после оформления Генподрядчиком и Подрядчиком соответствующего дополнительного соглашения к настоящему договору с указанием стоимости и срока завершения работ.

Согласно статьи 744 Гражданского кодекса РФ Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Таким образом, требование Ответчика о том, что сопротивление теплопередачи должно быть 0,63 м20С/Вт не обоснованное.

При таких обстоятельствах у суда не возникают сомнения в обоснованности заключения эксперта, отсутствует недостаточность ясности или недостаточная полнота заключения эксперта, оснований для применения ст. 87 АПК РФ не имеется. По этим же причинам не может быть принята и рецензия, указанная заявителем в жалобе.

Основания для назначения повторной строительно-технической экспертизы отсутствуют. Экспертная организация обеспечила явку экспертов на судебное заседание, были предоставлены письменные и устные ответы на вопросы ответчика и суда.

Выводы экспертов являются обоснованными и подтвержденными документально, а экспертное заключение, в том числе и дополнительное, полное и обоснованное.

Довод заявителя о том, что в нижней части окон отсутствовал пароизоляционная пленка, указанный недостаток также необходимо учитывать при оценке качества работ, не принимается ввиду следующего.

Как явствует из материалов дела, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, по указанию ответчика истец не выполнял работы по монтажу подоконников (за исключением 10 окон), смонтированные окна предъявлены к приемке без подоконников, в связи с чем отсутствие пароизоляционной пленки в нижней части окна могло быть выявлено при обычном способе приемки. Поскольку истец принял работы без каких либо замечаний в указанной части, в силу положений п. 3 ст. 720 ГК РФ ответчик не вправе в дальнейшем ссылаться на указанные недостатки.

Кроме этого, истец указывал, что устройство пароизоляционной пленки непосредственно относится к процессу монтажа подоконников, а поскольку монтаж подоконников им не выполнялся, истец и не предъявлял ответчику монтаж пароизоляционной пленки и монтаж подоконника, в связи с чем обща стоимость работ ниже чем стоимость работ, согласованная сторонами в договоре изначально (2 500 000 руб.), следовательно, отсутствие пароизоляционной пленки само по себе не является недостатком работ. Указанные доводы истца согласуются положениями договора, актами освидетельствования скрытых работ.

Иные недостатки работ - несоблюдение минимального зазора между оконным блоком и оконным проемом, несоблюдение требований к вертикальному расположению окон не могут быть обнаружены без применения соответствующих средств измерения, в связи с чем не могут быть отнесены к явным недостаткам.

Стоимость устранения указанных недостатков определена дополнительной экспертизой по делу.

Кроме этого, п. 2.11 договора предусмотрено, что в качестве обеспечения гарантийных обязательств подрядчика по договору, генподрядчик производит гарантийное удержание платежей в размере 3% от суммы платежа.

Гарантийное удержание подлежит возврату после завершения всех работ по объекту и наступления следующих условий:

- после оформления "Акт ввода в эксплуатацию";

- после устранения недостатков работ, выполненных в соответствии с настоящим договором, в случае их наличия (2.12).

Исходя из стоимости выполненных истцом работ, сумма гарантийного удержания составляет 72 544 руб. 29 коп. (2 418 143 х 3%). Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

По смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Таким образом, в силу принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ, пункты 2.11 договора подряда стороны установили, что 3% от стоимости работ будет выплачена истцу после подписания акта ввода в эксплуатацию дома, в котором выполнены работы.

Истец не представил надлежащих доказательств того, что на дату рассмотрения спора подписан акт ввода в эксплуатацию жилого дома, в котором истец выполнил спорный объем работ, в связи с чем в части суммы 72 544 руб. 29 коп. сроки оплаты работ не наступи, исковые требования в этой части предъявлены преждевременно.

Ответчик доказательства оплаты выполненных истцом работ в полном объеме не представил.

В соответствии с частью 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле, применительно к части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, учитывая, что истцом работы выполнены, экспертизой по делу подтверждено, что результат работ может быть использован по назначению, имеющиеся недостатки носят устранимый характер, ответчик работы, выполненные ответчиком получил, но обязательство по оплате работ в полном объеме не исполнил, срок исполнения обязательства по оплате работ, за исключением суммы гарантийного удержания, наступил, исковые требования в части взыскания суммы основного долга подлежали частичному удовлетворению, на сумму 1 369 498 руб. 98 коп. (2 418 143 руб. стоимости выполненных работ - 48 644 руб. 02 коп. стоимости устранения выявленных недостатков - 72 544 руб. 29 коп. гарантийного удержания - 1000 000 руб. оплата).

Кроме этого истец просил взыскать 699 144 руб. 49 коп. неустойки, начисленной в соответствии с п. 12.4 договора на сумму долга за период просрочки оплаты с 06.08.2019 г. по 12.12.2019.

Согласно ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательства.

Ответчик указал на необходимость исключения из расчета суммы долга, указанной в расчете неустойки, сумму гарантийного удержания, а также просил снизить размер неустойки с применением ст. 333 ГК РФ. Иные возражения арифметического или методологического характера не представлены.

Проверив расчет ответчика, суд апелляционной инстанции установил, что при расчете неустойки истец исходил из суммы долга в размере 1 418 143 руб.

Поскольку судом установлено, что размер просроченной задолженности на дату рассмотрения спора составляет 1 369 498 руб. 98 коп., размер неустойки по п. 12.4 за период с 06.08.2019 г. по 12.12.2019. (493 дня) составит 675 162 руб. 99 коп. (493 х 0,1% х 1 369 498 руб. 98 коп.).

Судом первой инстанции рассмотрен вопрос о снижении неустойки по правилам ст. 333 и 404 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не устанавливает оснований для снижения неустойки, поскольку ответчик не представил суду доказательств того, что неустойка в размере 0,1% явно несоразмерна последствиям нарушения денежного обязательства. Напротив, указанный размер неустойки является обычным и достаточно распространенным в гражданском обороте, соответствует незначительно превышает ставки банковского кредита в регионе. На дату рассмотрения спора обязательство, обеспеченное неустойкой не исполнено. Доказательства наличия вины истца, как кредитора по денежному обязательству, также не представлены.

При таких обстоятельствах оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется, судебные расходы распределены судом первой инстанции верно.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 декабря 2019 года по делу N А65-11294/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

К.К. Туркин

Судьи

Е.Г. Демина В.А. Морозов