Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 12АП-16274/19 по делу N А06-9388/2018

г. Саратов

13 марта 2020 г.

Дело N А06-9388/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2020 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Пузиной,

судей М.А. Акимовой, С.М. Степуры,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания В.К. Глебовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: г. Саратов, улица Лермонтова М.Ю., д. 30, корпус 2

апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Россети Юг" (филиал ПАО "Россети Юг"-"Астраханьэнерго") прежнее наименование ПАО "МРСК Юга" (филиал ПАО "МРСК Юга"-"Астраханьэнерго")

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 31 октября 2019 года по делу N А06-9388/2018

по заявлению публичного акционерного общества "МРСК Юга" (филиал ПАО "МРСК Юга"-"Астраханьэнерго")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

о признании незаконными решения и предписания по делу N 35-К-03-17

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ПАО "Астраханская Энергосбытовая компания", общество с ограниченной ответственностью "Истейт проджект",

при участии в судебном заседании:

представителей публичного акционерного общества "Россети Юг" - Д.Н. Ткачевой, по доверенности от 27.12.2019, сроком по 28.08.2020, П.А. Бурдинского, по доверенности от 01.01.2020, сроком по 31.12.2020,

от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МРСК Юга" (филиал ПАО "МРСК Юга"-"Астраханьэнерго") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (Астраханское УФАС России) о признании незаконными решения и предписания по делу N 35-К-03-17.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 31 октября 2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "МРСК Юга", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что УФАС по Астраханской области при рассмотрении заявления ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" вышло за пределы своих полномочий, поскольку взаимоотношения между ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" и ПАО "МРСК Юга" носят гражданско-правовой характер и антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке. Нормами законодательства об энергетике установлена возможность приобретения сетевой организацией электрической энергии в целях компенсации потерь не только у гарантирующего поставщика, но и производителей электрической энергии на розничных рынках. Антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, ПАО "МРСК Юга" является покупателем электроэнергии, тогда как ПАО "АЭК", являясь продавцом, занимает доминирующее положение на розничном рынке электроэнергии. Исполнение предписания и отзыв письма от 05.05.2017 года не приведет к расторжению договора, заключенного с ООО "Истейт Проджект", не приведет к приостановлению его исполнения и прекращению поставки товара и расчетов.

В судебное заседание явились представители ПАО "Россети Юг".

В порядке, предусмотренном статьей 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Общество сообщило об изменении с 14.02.2020 г. наименования организации с ПАО "МРСК Юга" на ПАО "Россети Юг", представив выписку из ЕГРЮЛ по состоянию на 14.02.2020 г.

В соответствии со ст. 124 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны сообщить арбитражному суду об изменении своего наименования. При отсутствии такого сообщения лицо, участвующее в деле, именуется в судебном акте исходя из последнего известного арбитражному суду наименования этого лица.

Арбитражный суд указывает в определении или протоколе судебного заседания изменение наименования лица, участвующего в деле.

В связи с изменением наименования, суд определил считать заявителем по делу ПАО "Россети Юг".

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке ст. 123 АПК РФ.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей, не явившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Представитель ПАО "Россети Юг" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Через канцелярию суда от УФАС по Астраханской области поступили отзыв на апелляционную жалобу, отзыв на дополнения к апелляционной жалобе. Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Через канцелярию суда от ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" поступил отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в Астраханское УФАС России 03.07.2017 года поступила жалоба ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" о нарушении ПАО "МРСК Юга" (филиал ПАО "МРСК Юга"-"Астраханьэнерго") антимонопольного законодательства путем направления в адрес ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" письма, содержащего угрозу уменьшения за апрель 2017 года объема покупки электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации по договору N 1675 от 28.06.2013 года на 282653,4 кВт.ч, в связи с заключением ПАО "МРСК Юга" договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь от 31.03.2017 года N 30001701002509 с производителем электроэнергии ООО "Истейт проджект".

Приказом руководителя Астраханского УФАС России от 02.10.2017 года N 112-п возбуждено дело N 35-К-03-17 по признакам нарушения сетевой организацией Публичным акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом вынесено решение от 04.07.2018 года, которым действия ПАО "МРСК-Юга", выразившееся в направлении ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" письма, содержащего угрозу уменьшения за апрель 2017 года объема покупки электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации по договору N 1675 от 28.06.2013 года на 282653,4 кВт.ч, в связи с заключением ПАО "МРСК Юга" договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь от 31.03.2017 года N 30001701002509 с производителем электроэнергии ООО "Истейт проджект", признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения Обществу выдано предписание от 04.07.2018 г., которым предписано в течение десяти рабочих дней с момента получения предписания отозвать ранее направленное в ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" письмо от 05.05.2017 года N АЭ/1503/1312, в котором сообщалось о заключении ПАО "МРСК-Юга" договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь от 31.03.2017 года N 30001701002509 с производителем электроэнергии ООО "Истейт проджект" и об одновременном в связи с этим уменьшением за апрель 2017 года объема электроэнергии в целях компенсации потерь по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации по договору N 1675 от 28.06.2013 года на 282653,4 кВт.ч.

ПАО "МРСК Юга", не согласившись с вынесенными решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя. Суд посчитал, что у сетевой организации ПАО "МРСК Юга" не возникло право уменьшать объем приобретаемых у гарантирующего поставщика ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" потерь по основаниям, определенным п. 128 Основных положений. Действия сетевой компании по произвольному уменьшению объема потерь, который в силу Закона подлежит приобретению у ПАО "Астраханская энергосбытовая компания", нарушает баланс экономических интересов, определенный Федеральным законом об электроэнергетике. Действия сетевой организации ущемляют права и законные интересы ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" в отношениях по оказанию услуг по передаче электроэнергии и неразрывно связанной с ними обязанности сетевой компании по компенсации возникших при передаче электрической энергии потерь. Обязанность сетевых организаций по покупке электрической энергии в целях компенсации потерь в своих сетях у гарантирующего поставщика и порядок определения объема таких потерь, установлены императивными нормами действующего законодательства в сфере электроэнергетики. В результате направления письма об уменьшении за апрель 2017 г. объема покупки электроэнергии возникла угроза ущемления интересов ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем, ПАО "МРСК Юга" допустило нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

На основании части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно п.1, п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, ст. ст. 22, 23, п. 1,2 ст. 39, ч.1 ст. 40, ст. 41 Закона "О защите конкуренции", оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в соответствии с предоставленными законодательством полномочиями.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики и потребителей электроэнергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и принятыми в соответствии с ним Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, которой в соответствии с законодательством Российской Федерации присвоен статус гарантирующего поставщика, которая осуществляет энергосбытовую деятельность и обязана в соответствии с настоящим Федеральным законом заключить договор энергоснабжения, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от своего имени или от имени потребителя электрической энергии и в интересах указанного потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.

Порядок и процедура технологического присоединения, правила заключения и исполнения договоров об осуществлении технологического присоединения, в том числе, существенные условия такого договора, требования к выдаче технических условий определены Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861) (далее Правила N 861).

Согласно абзацу 8 пункта 2 Правил N 861 сетевой организацией признается организация, владеющая на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Положения пункта 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике и пункта 8 Правил N 861 возлагают на сетевую организацию обязанность осуществить передачу электроэнергии конечному потребителю до точки поставки как самостоятельно, так и через третьих лиц.

В соответствии с частью 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

Согласно части 5 статьи 41 Закона об электроэнергетике величина фактических потерь электрической энергии оплачивается сетевыми организациями - субъектами розничных рынков, в сетях которых указанные потери возникли, в порядке, установленном основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии.

Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии или торфа квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций.

Сетевые организации обязаны заключить в соответствии с основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь. При этом заключение таких договоров с энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями не допускается.

В пунктах 50, 51 Правил N 861 определено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства. Размер фактических потерь электроэнергии определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть, и объемом полезного отпуска (то есть объемами электроэнергии, потребленными присоединенными к этой сети энергопринимающими устройствами, а также переданными в другие сетевые организации).

В силу пункта 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных нужд) и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

Из пунктов 185,186,189,190 Основных положений следует, что лицом, обязанным оплачивать фактические потери в сетях, является сетевая организация, в объектах электросетевого хозяйства которой они возникли. При этом предусмотрена отчетность сетевых организаций перед поставщиками электроэнергии и механизм, позволяющий последним перераспределить между сетевыми организациями неучтенный объем потерь.

Потери электрической энергии являются обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Поставщики должны получить плату за весь поставленный ими на розничный рынок объем электроэнергии.

Нормативные потери в электросетях являются неизбежными издержками процесса передачи электроэнергии и оплачиваются конечными потребителями этих услуг сетевым организациям в тарифе на услуги по передаче электроэнергии. В свою очередь, сетевые организации оплачивают поставщикам электроэнергии фактические потери в электросетях, в которые включаются и нормативные потери.

Соблюдением указанных правил достигается баланс экономических интересов поставщиков электроэнергии, сетевых организаций и потребителей.

Пунктом 128 Основных положений установлено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Как следует из материалов дела, ОАО "АЭК" в качестве гарантирующего поставщика осуществляет на территории города Астрахани и Астраханской области поставку электрической энергии на основании заключенных в установленном порядке договоров энергоснабжения.

ПАО "Россети Юг" (прежнее наименование ПАО "МРСК Юга") является территориальной сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии на территории города Астрахани и Астраханской области, а также приобретающая электрическую энергию для собственных нужд и компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих ей на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях.

28.06.2013 г. между ОАО "АЭК" (гарантирующий поставщик) и ПАО "МРСК Юга" (потребитель) заключен договор N 1675 купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации.

Пунктом 4.1 договора и в соответствии с абз. 6 ч.2 ст. 37 Закона об электроэнергетике, п.п. 31, 49, 50, 51 Основных положений предусмотрено право покупателя в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью или в одностороннем порядке уменьшить объемы электрической энергии (мощности) приобретаемые у гарантирующего поставщика на основании и в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

05.05.2017 г. ПАО "МРСК-Юга" направило в адрес ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" письмо и указало на уменьшение за апрель 2017 года объема покупки электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации по договору N 1675 от 28.06.2013 года на 282653,4 кВт.ч, в связи с заключением ПАО "МРСК Юга" договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь от 31.03.2017 года N 30001701002509 с производителем электроэнергии ООО "Истейт проджект" на указанный объем.

Порядок и основания уменьшения объема приобретаемой электроэнергии в целях компенсации потерь, возникающих в сетях сетевой организации у гарантирующего поставщика, определен пунктами 64, 65, 128 Основных положений.

Согласно п. 128 Основных положений на территориях субъектов Российской Федерации, объединенных в ценовые или неценовые зоны оптового рынка, сетевые организации, к объектам электросетевого хозяйства которых непосредственно присоединены квалифицированные генерирующие объекты, а также сетевые организации, в отношении которых в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) на соответствующий период регулирования определены наибольшие величины годового технологического расхода (потерь) электрической энергии среди всех сетевых организаций, объекты электросетевого хозяйства которых расположены в той же зоне деятельности гарантирующего поставщика, в которой расположены такие генерирующие объекты, в первую очередь приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства, расположенных в зоне деятельности такого гарантирующего поставщика, у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, расположенных в той же зоне деятельности, на основании договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенных с такими производителями в порядке и на условиях, указанных в пункте 65(1) настоящего документа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 33 Закона об электроэнергетике признание генерирующих объектов функционирующими на основе использования возобновляемых источников энергии (энергия солнца, энергия ветра, энергия вод (в том числе энергия сточных вод) квалифицированными генерирующими объектами осуществляет совет рынка.

Критерии и порядок квалификации генерирующих объектов, функционирующих на основе возобновляемых источников энергии, установлен Правилами квалификации генерирующего объекта, функционирующего на основе использования возобновляемых источников энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2008 г. N 426 (далее - Правила N 426).

В соответствии с пунктом 3 Правил N 426 генерирующий объект признается квалифицированным при условии соответствия его следующим критериям:

а) генерирующий объект функционирует на основе использования исключительно возобновляемых источников энергии или в режиме комбинированного использования возобновляемых и иных источников энергии;

б) генерирующий объект находится в эксплуатации (введен в эксплуатацию и не выведен в ремонт или из эксплуатации);

в) генерирующий объект в установленном порядке присоединен к электрическим сетям сетевой организации и оснащен средствами измерений, соответствующими требованиям законодательства Российской Федерации об электроэнергетике;

г) генерирующий объект включен в схему размещения генерирующих объектов электроэнергетики на основе использования возобновляемых источников энергии на территории Российской Федерации, утверждаемую Министерством энергетики Российской Федерации.

Согласно пунктам 11, 12 Правил N 426 при принятии решения о квалификации генерирующего объекта, сведения о нем вносятся советом рынка в открытый реестр квалифицированных объектов. При этом заявителю выдается квалификационное свидетельство, содержащее сведения, внесенные в указанный реестр. Наличие у собственника или иного законного владельца действующего квалификационного свидетельства подтверждает признание принадлежащего ему генерирующего объекта функционирующим на основе использования возобновляемых источников энергии квалифицированным генерирующим объектом.

Таким образом, на основании указанных норм, сетевые организации в первую очередь приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства, у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах.

Другим законным основанием для уменьшения объема покупки потерь пункт 128 Основных положений определяет, что в случае оборудования сетевой организацией всех своих объектов электросетевого хозяйства, указанных в настоящем абзаце, приборами учета, позволяющими измерять почасовые объемы электрической энергии, потребленной всеми энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, а также отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций, такая сетевая организация вправе для целей компенсации потерь электрической энергии приобретать электрическую энергию (мощность) по договору, предусмотренному абзацем четвертым пункта 64 настоящего документа, в соответствии с требованиями пункта 65 настоящего документа у иных производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, функционирующих на территориях субъектов Российской Федерации, объединенных в ценовые зоны оптового рынка. При этом такой договор заключается сетевой организацией с указанным производителем в отношении всех объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, расположенных в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, в которых также расположены точки поставки производителей электрической энергии (мощности), в которых в соответствии с указанным договором исполняются обязательства по поставке электрической энергии (мощности) таким производителем.

В рассматриваемом случае, ООО "Истейт проджект", основным видом деятельности которого является производство электроэнергии тепловыми электростанциями, в том числе, деятельность по обеспечению работоспособности электростанций, не относится к производителям электрической энергии, производство которой осуществляется при помощи квалифицированных генерирующих объектов.

ООО "Истейт проджект" представлены в УФАС по Астраханской области пояснения о том, что электроэнергия, которая в соответствии с договором купли-продажи электроэнергии от 31.03.2017 г. в целях компенсации потерь в электрических сетях передается ПАО "МРСК Юга" произведена не на квалифицированных генерирующих объектах.

Материалами дела установлено и из пояснений ПАО "МРСК Юга" следует, что объекты электросетевого хозяйства ПАО "МРСК Юга" не оборудованы приборами учета, позволяющими измерять почасовые объемы электрической энергии, потребленной всеми энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства ПАО "МРСК Юга", а также отпущенной из объектов электросетевого хозяйства ПАО "МРСК Юга" в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Таким образом, антимонопольным органом и судом первой инстанции верно установлено, что у ПАО "МРСК Юга" не возникло право на уменьшение объема приобретаемых у гарантирующего поставщика ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" потерь по основаниям, указанным в п.128 Основных положений.

ПАО "МРСК Юга" (филиал ПАО "МРСК Юга"-"Астраханьэнерго") направило в адрес ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" письмо, содержащее угрозу уменьшения за апрель 2017 года объема покупки электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации по договору N 1675 от 28.06.2013 года на 282653,4 кВт.ч, в связи с заключением ПАО "МРСК Юга" договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь от 31.03.2017 года N 30001701002509 с производителем электроэнергии ООО "Истейт проджект".

При указанных обстоятельствах, действия ПАО "МРСК Юга" по уменьшению объема потерь, который в силу Закона подлежит приобретению у ПАО "АЭК" нарушают баланс экономических интересов, определенный Законом об электроэнергетике.

Обязанность сетевых организаций по покупке электрической энергии в целях компенсации потерь в своих сетях у гарантирующего поставщика, и порядок определения объёма таких потерь, установлены императивными нормами действующего законодательства в сфере электроэнергетики и не ставятся в зависимость ни от заключения договора в письменном виде, ни от необходимости установления права собственности гарантирующего поставщика на данный товар.

Указанные выводы также содержатся в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 23.07.2019 г. по делу N А06-8682/2018, которым оставлены без изменения решение Арбитражного суда Астраханской области от 03.12.18г. и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2019 г. о взыскании с ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "АЭК" задолженности по оплате электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь в сетях по договору N 1675 от 28.06.2013 г. за апрель 2017 г.

Из оспариваемого решения и предписания следует, что ПАО "МРСК Юга" допустило нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу абзаца 3 статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, а в соответствии со статьёй 4 названного Закона к таким видам деятельности отнесены и услуги по передаче электрической энергии.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, Астраханским УФАС России был проведен обзор состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Необходимость заключения обязательного для сетевой организации договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации обусловлена наличием у сетевой организации заключенного с гарантирующим поставщиком договора на передачу электроэнергии.

Соответственно, покупка электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляет самостоятельного товарного рынка.

ПАО "МРСК Юга" оказывает услуги по передаче электрической энергии на территории города Астрахани и Астраханской области и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории города Астрахани и Астраханской области

Таким образом, на ПАО "МРСК Юга" распространяется установленный ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрет на злоупотребление доминирующим положением, представляющее собой деяние, вследствие совершения которого ущемляются интересы в сфере предпринимательской деятельности или создается угроза их ущемления.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что действия сетевой компании ущемляют права и законные интересы ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" в отношениях по оказанию услуг по передаче электроэнергии и неразрывно связанной с ними обязанности сетевой компании по компенсации возникших при передаче электрической энергии потерь.

В результате направления ПАО "МРСК Юга" в адрес ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" письма от 05.05.2017 г. исх N АЭ/1503/1312, в котором сообщалось о заключении ПАО "МРСК Юга" договора купли-продажи в целях компенсации потерь от 31.03.2017 г. N 30001701002509 с производителем электроэнергии ООО "Инстейт проджект" на розничном рынке и об одновременном в связи с этим уменьшении за апрель 2017 г. объема электрической энергии по договору купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации N 1675 от 28.06.2013 г. на 282653,4 кВт.ч, возникла угроза ущемления интересов ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы ПАО "Россети Юг" о том, что антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовые отношения, возникшие между ПАО "Россети Юг" и ПАО "АЭК", судом апелляционной инстанции отклоняются.

В абзаце 5 части 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. От 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а ровно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

В рассматриваемом случае установлено, что несоблюдение сетевой организацией (ПАО "МРСК Юга") требований Основных положений путем уменьшения объема потерь электрической энергии, который в силу Закона подлежит приобретению у гарантирующего поставщика, влечет за собой угрозу наступления негативных последствий для ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" и ущемляет интересы ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" в сфере предпринимательской деятельности.

Вопрос наличия (отсутствия) задолженности по договору, возмещение убытков не исследовался антимонопольным органом, не разрешался гражданско-правовой спор о наличии (отсутствии) задолженности за электроэнергию.

Вынесение антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания не может рассматриваться как разрешение гражданско-правового спора в пользу одной из сторон, а рассмотрение в арбитражном суде гражданско-правовых споров не является обстоятельством, влекущим прекращение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Учитывая, что в рамках данного дела рассматривался вопрос о законности решения и предписания антимонопольного органа, который обладает полномочиями по разрешению споров о нарушении субъектами естественных монополий требований антимонопольного законодательства, является неправомерным довод о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев гражданско-правовой спор.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Купля-продажа электрической энергий для целей компенсации потерь в сетях сетевой организации и купля-продажа электрической энергии для собственного потребления (в том числе и для компенсации потерь потребителем в собственных сетях, возникающих в связи с отсутствием приборов учета либо их установке не на границе балансовой принадлежности) не составляют единый рынок.

Данные виды деятельности имеют различное нормативное регулирование, в том числе, регулирование договорных отношений, цель потребления товара, круг продавцов и покупателей, различный порядок определения стоимости электроэнергии, что в силу глав III и IV Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, исключает возможность признания их взаимозаменяемыми.

Частью 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в ее объектах электросетевого хозяйства, при оказании услуг по передаче электрической энергии.

Потери электроэнергии в электросетях являются неизбежными издержками процесса передачи электрической энергии.

В границах своей сети ПАО "МРСК Юга" является единственной организацией, приобретающей электрическую энергию в целях компенсации потерь.

Следовательно, рынок купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации и рынок передачи электрической энергии являются взаимосвязанными, и антимонопольный орган правильно определил продуктовые границы рынка.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, предметом оценки Астраханского УФАС России при рассмотрении дела явилась угроза отказа ПАО "МРСК Юга" от исполнения обязанности сетевой организации по приобретению потерь, возникающих в ее объектах электросетевого хозяйства, у гарантирующего поставщика, установленной Законом об электроэнергетике.

В решении антимонопольного органа отсутствуют выводы о признании ПАО "МРСК Юга", занимающим доминирующее положение в качестве покупателя на розничном рынке купли-продажи электрической энергии

Покупка электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, она не составляет самостоятельного товарного рынка.

По определению статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) территориальная сетевая организация - это коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

Обязательство по заключению договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в соответствии с основными положениями функционирования розничных рынков возникает у сетевой организации в силу абзаца 3 части 5 статьи 41 Закона об электроэнергетике.

Согласно абзацу 4 части 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442, сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

При этом покупка электроэнергии в целях компенсации потерь осуществляется, той сетевой организацией, в сетях которой образуются указанные потери при передаче электрической энергии.

Таким образом, деятельность ПАО "МРСК Юга" по покупке электрической энергии в целях компенсации потерь ограничена присоединенной сетью этой сетевой организации. В границах этой сети иные покупатели электроэнергии на компенсацию потерь отсутствуют.

Передача электрической энергии неразрывно связана с потерями электрической энергии, покупка электрической энергии в целях компенсации потерь осуществляется сетевой организацией непосредственно при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии для потребителя.

Покупка электрической энергии в целях компенсации потерь в отсутствие осуществления деятельности по передаче электроэнергии не имеет экономического смысла.

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, поскольку ПАО "МРСК Юга" является покупателем электроэнергии, а не продавцом.

Доводы жалобы заявителя содержат ссылку на решение Арбитражного суда Астраханской области по делу N А06-9750/2017 от 26.03.2018, согласно которому с ПАО "МРСК Юга" в пользу ООО "Истейт Проджект" взыскана задолженность по договору от 31.03.17г. и отказано в удовлетворении встречного иска ПАО "МРСК Юга" о признании договора купли-продажи от 31.03.2017 г., заключенного между ПАО "МРСК Юга" и ООО "Истейт Проджект", недействительным с момента его заключения.

Судом апелляционной инстанции указанные доводы жалобы отклоняются, поскольку по делу N А06-9750/2017 основанием для отказа в удовлетворении встречного иска явилась недобросовестность поведения ответчика, принявшего исполнение договора по оплате потребленной электроэнергии. Заключение указанного договора с ООО "Истейт Проджект" не является основанием для неисполнения обязательств по покупке электроэнергии в целях компенсации потерь у гарантирующего поставщика - ПАО "АЭК" в силу закона.

Судебной коллегией признаются несостоятельными доводы жалобы о том, что фактически заявителю предписано согласиться с объемом покупки электроэнергии у ПАО "АЭК" в апреле 2017 г., поскольку обязанность сетевых организаций по покупке электрической энергии в целях компенсации потерь в своих сетях у гарантирующего поставщика, и порядок определения объёма таких потерь, установлены императивными нормами действующего законодательства в сфере электроэнергетики и не ставятся в зависимость ни от заключения договора в письменном виде, ни от необходимости установления права собственности гарантирующего поставщика на данный товар.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в действиях заявителя имеется нарушение требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, следовательно, оспариваемое решение Астраханского УФАС России является законным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно требованиям статьи 23 Закона о защите конкуренции наличие выявленных нарушений в действиях ПАО "МРСК Юга" стало основанием для выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении допущенных нарушений с требованием в течение 10 дней с момента получения предписания отозвать ранее направленное в ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" письмо от 05.05.2017 исх. N АЭ/1503/1312.

Требования оспариваемого предписания направлены на устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства, являются конкретными и исполнимыми, в связи с чем, довод жалобы о том, что исполнение предписания не приведет к расторжению договора с ООО ""Истейт Проджект" и восстановлению прав, является необоснованным.

Поскольку решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства и вынесенное на его основании предписание соответствуют действующему законодательству, не нарушают права и законные интересы заявителя, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем, у апелляционного суда нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 31 октября 2019 года по делу N А06-9388/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Пузина

Судьи

М.А. Акимова С.М. Степура