Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 06АП-317/20 по делу N А73-17139/2019

г. Хабаровск

13 марта 2020 г.

А73-17139/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Усенко Ж.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубининой А.С.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Бобко А.Ю., представитель по доверенности от 22.04.2019 N 395-ДКРС;

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация": Ляпунова Н.В., представитель по доверенности от 09.01.2020

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация"

на решение от 20.12.2019

по делу N А73-17139/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, место нахождения: 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д.2)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация" (ОГРН 5087746292387, ИНН 7723682710, место нахождения: 129090, г. Москва, проспект Олимпийский, д.16, строение 5, этаж 4, пом. I)

о взыскании 3 049 977, 48 руб.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация" (далее - ООО "УК Бамстроймеханизация", ответчик) о взыскании неустойки за период с 01.04.2019 по 26.05. 2019 в размере 3 049 977,48 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору от 28.07.2014 N 28-07-2014.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.12.2019 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "УК Бамстроймеханизация", обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании неустойки в размере 423 897,24 руб.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на отсутствие вины ПАО "Бамстроймеханизация" в нарушении сроков выполнения работ по договору, просрочка выполнения работ была вызвана ненадлежащим исполнением ОАО "РЖД" своих обязательств по договору.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2020 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено в заседание на 05.03.2020 в 10 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому истец не согласился с изложенным в жалобе доводами, просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в обоснование которых огласил жалобу. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в иске отказать.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 28.07.2014 между ОАО "РЖД" в лице ДКРС-Хабаровск ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "УК Бамстроймеханизация" (подрядчик) по результатам проведения открытого конкурса заключен договор N 28-07-2014 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2019 гг. с дополнительными соглашениями, в том числе по объектам:

- "Реконструкция земляного полотна на Забайкальской железной дороге. 6997-6999 км участка Амазар-Германовский", срок выполнения работ 31.03.2019, 30.04.2019;

- "Реконструкция земляного полотна на 6173-6175 км (станция Черновская) Забайкальской железной дороги", срок выполнения работ 31.03.2019, 30.04.2019;

- "Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5874 км ПК 6 Забайкальской железной дороги", срок выполнения работ 30.04.2019;

- "Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5883 км ПК 10 Забайкальской железной дороги", срок выполнения работ 30.04.2019;

- "Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5889 км ПК 9 Забайкальской железной дороги", срок выполнения работ 31.01.2019, 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019,

- "Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5891 км ПК 6 Забайкальской железной дороги", срок выполнения работ 31.01.2019, 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019. (далее - Объекты).

Согласно пункту 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы и пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" по строительству (реконструкции) объектов, в соответствии с Приложением N 1.

В соответствии с пунктом 4.2.1. договора подрядчик обязан своевременно и должным образом выполнить принятые на себя обязательства в соответствии с условиями договора.

Пунктом 4.2.4. договора предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, в соответствии с утвержденными проектными решениями и календарным планом производства работ, и сдать комплекс заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением данного комплекса.

Стоимость и сроки выполнения работ на 2018 год установлены календарными графиками производства работ по каждому объекту, входящему в состав комплекса.

Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ комплекса, в том числе по каждому объекту строительства, выполняемых подрядчиком в текущем и последующих годах определятся приложением N 3 к настоящему договору в пределах выделенных объемов финансирования инвестиционной программы ОАО "РЖД", с обязательным составлением ведомости договорной цены и календарного плана по каждому титулу (объекту), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Окончательная стоимость комплекса работ по каждому титулу (объекту) определяется на основании утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документации, (пункт 2.3).

В соответствии с пунктом 6.1 договора общий срок выполнения работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с пунктом 1.1 договора составляет 36 месяцев.

Начало производства работ комплекса работ: с момента заключения договора; окончание производства комплекса работ: декабрь 2017 года. Календарные сроки выполнения работ по каждому объекту определяются сторонами в календарных планах работ, которые будут введены в действие отдельным дополнительным соглашением к настоящему договору.

Датой фактического окончания работ на объекте считается дата подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией и устранения подрядчиком всех выявленных замечаний и недоделок (пункт 6.3 договора).

Согласно пункту 5.1. договора проектная документация, получившая положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", передана подрядчику к производству работ в полном объеме в период с 2015 года по 2018 года.

В соответствии с пунктом 4.2.1. договора строительные площадки были переданы по соответствующим актам в 2015 году и в 2017 году.

Дополнительными соглашениями от 09.12.2014 N 6, от 30.06.2017 N 76 к договору была утверждена стоимость работ по объектам, подлежащих выполнению на 2015-2017 года.

Также указанными дополнительными соглашениями и дополнительными соглашениями от 01.02.2016 N 35 и от 20.07.2016 N 48 были утверждены календарные графики производства работ на объектах на 2015-2017 года.

В 2015-2018 годах были выданы разрешения на строительство Объектов, также данные разрешения продлевались, так как работа на объектах не выполнялась.

Дополнительными соглашениями от 23.11.2018 N 116, от 20.12.2018 N 122, от 29.12.2018 N 127 к договору были утверждены календарные графики производства работ на объектах в 2019 году.

Согласно календарному плану производства работ на 2019 год в редакции дополнительных соглашений от 23.11.2018 N 116, от 20.12.2018 N 122, от 29.12.2018 N 127 в период с 01.03.2019 по 30.04.2019 подрядчик обязался выполнить работы по объектам на общую сумму 129 088 100,30 руб. с учетом НДС.

Фактически подрядчиком были выполнены работы, предусмотренные договором, на общую сумму 16 715 151,60 руб. с учетом НДС, что подтверждается представленными в материалы дела соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В связи с нарушением сроков выполнения работ по указанным выше объектам в адрес подрядчика направлены претензии 15.04.2019 N 674, 22.05.2019 N 913, 27.05.2019 N 931 с требованием оплатить штрафные санкции в размере 3 225 518,82 руб.

С учетом частично принятых возражений по претензии от 27.05.2019 N 931 сумма санкций была уменьшена и составила 3 049 977,48 руб.

Претензия ОАО "РЖД" оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общими нормами гражданского кодекса об исполнении обязательств.

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика - создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 16.2. договора установлено, что при нарушении подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый день просрочки.

В рамках настоящего дела истец предъявил ответчику штрафные санкции за период невыполнения работ в 2019 году с 01.04.2019 по 26.05.2019 в размере 3 049 977,48 руб.

Суд апелляционной инстанции проверил представленный расчет неустойки, признал его арифметически правильным, соответствующим положениям действующего законодательства.

Возражая против суммы начисленной неустойки, ответчик, в том числе и в доводах апелляционной жалобы, выражает несогласие с начислением неустойки по объектам: Реконструкция земляного полотна на Забайкальской железной дороге. 6997-6999 км участка Амазар-Германовский, Реконструкция земляного полотна на 6173-6175 км (станция Черновская) Забайкальской железной дороги, полагая подлежащей взысканию неустойку в размере 423 897,24 руб.

Доводы заявителя сводятся к утверждениям о наличии вины в действиях заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно разъяснениям пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В отношении объекта "Реконструкция земляного полотна на Забайкальской железной дороге. 6997-6999 км участка Амазар-Германовский" (далее - объект N 1) заявитель указывает, что из-за передачи разрешения на строительство вместо августа 2014 года, только в декабре 2017 года, произошло сезонное смещение запланированных работ.

В соответствии с условиями договора календарные сроки выполнения работ по каждому объекту, в том числе по объекту N 1 определяются сторонами в календарных планах работ, которые вводятся в действие отдельными дополнительными соглашениями к настоящему договору.

Календарный план работ по объекту N 1 был введен в действие дополнительным соглашением от 30.06.2017 N 76.

Таким образом, фактически, отношения сторон по объекту N 1 возникли только с 30.06.2017, в связи с чем, доводы о необходимости передачи разрешения на строительство по объекту N 1 в августе 2014 года несостоятельны, так как ответчик мог приступить к работам только после заключения дополнительного соглашения по объекту N 1.

Как следует из материалов дела, истцом заявлены требования о взыскании неустойки за период невыполнения работ в 2019 году на что, более поздняя выдача разрешения на строительство не влияет.

Расчет предъявленных штрафных санкций был произведен на основании дополнительного соглашения от 23.11.2018 N 116, в котором учтено несвоевременное получение разрешения на строительство, как и другие обстоятельства, предшествующие подписанию дополнительного соглашения.

Указанное следует из пункта 1.12 дополнительного соглашения от 23.11.2016 N 116 и приложения к нему N 245/19, в соответствии с которыми стоимость работ с НДС за март составила 8 109 586 руб., за апрель - 26 627 565,60 руб., что отражено в расчете неустойки за нарушение сроков работ по объекту N 1.

Таким образом, причинно-следственная связь между передачей разрешения на строительство в декабре 2017 года и невозможностью производства работ в марте-апреле 2019 года ответчиком не доказана.

По возражению ответчика о невозможности выполнения земляных работ.

В соответствии с пунктом 4.2.4. договора ответчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии с утвержденными проектными решениями.

Согласно Проекту организации строительства (далее - ПОС) укрепление откосов насыпи производится грунтом (отсыпка откоса дренирующим грунтом), работы с использованием которого могут осуществляться в зимний период времени (раздел 5 "Сооружение земляного полотна в зимнее время" Ведомственных строительных норм "Технические указания по технологии сооружения железнодорожного земляного полотна" ВСН 186-75).

Кроме того, лист 18 ПОС предусматривает выполнение работ на объекте N 1 в зимний период времени при отрицательных температурах до -47 градусов.

Вместе с тем, в марте и апреле 2019 года, согласно данных метеорологических служб, температура воздуха не отпускалась на уровень -47 градусов.

При этом, надлежащих доказательств невозможности выполнения работ на объекте N 1, в связи с глубоким сезонным промерзанием грунта, не представлено.

Ссылка на введенный 12.07.2018 режим повышенной готовности в Могочинском муниципальном районе несостоятельна, так как 30.07.2018 Постановлением N 474 и.о. главы муниципального района "Могочинский район" А.Б.Вяткина режим повышенной готовности был отменен. Постановление Губернатора Забайкальского края от 18.11.2019 N 55 отменяет действие постановления Губернатора Забайкальского края от 08.08.2019 N 44 "О введении на территории Забайкальского края режима чрезвычайной ситуации" (приложение N2), что не входит в период нарушенных ответчиком сроков.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 названного Кодекса).

Стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, согласовали их условия, в том числе и при подписании календарного графика выполнения работ на 2019 год.

Оснований считать подрядчика слабой стороной договора апелляционной инстанции не установлено.

В отношении доводов жалобы о начислении неустойки, в связи с просрочкой работ на объекте "Реконструкция земляного полотна на 6173-6175 км (станция Черновская) Забайкальской железной дороги" (далее - объект N 2).

Доводы о невозможности выполнения работ по ЖБ мосту под 2 проектируемый путь на ПК 61741+67, пролетные строения, укрепительные работы не могут быть приняты, так как не имеют отношения к указанному виду работ, а относятся к работам по напольным устройствам СЦБ, объемов по которым на спорный период времени в календарном графике нет.

Согласно листу 13 ПОС, а именно последовательности выполнения работ: работы по устройству сетей СЦБ выполняются уже после завершения ответчиком работ по строительству всех мостов.

Кроме того, на листе 34 ПОС указано, что работы по устройствам СЦБ выполняются в строго технологической последовательности и увязываются с путевыми работами на станции и перегоне.

В соответствии с листом 13 ПОС ответчик своими силами должен осуществлять перекачку воды. В связи с чем, ссылка на режим ЧС введенный в 2018 году, несостоятельна.

Ссылки на письмо, направленное в адрес истца 17.12.2018 о подъеме грунтовых вод с морозным пучением, не подтверждены надлежащими доказательствами.

Отсутствие переключения I и II железнодорожных главных путей на новые оси не влияет на производство работ по ЖБ мосту под 3 проектируемый путь, так как это разные объекты строительства, в связи с чем, доводы о выполнения работ по ЖБ мосту под 3 проектируемый путь не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Кроме того, выполнение работ по ЖБ мостам под 2 и 3 проектируемый путь ответчику поручалось с 2016 года, однако, до настоящего времени работы не выполнены (календарный график производства работ на 2016 год по объекту N 2).

В отношении письма от 05.11.2019 за подписью начальника станции Черновская, истцом даны пояснения, что письмо запрашивалось исключительно в целях информации, а не для дальнейшего направления ответчику.

Заявитель указывает, что письмом от 11.04.2019 N 361/заб истец был уведомлен о приостановлении работ.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

В данном случае, истец рассмотрел обращение ответчика и направил обоснованный ответ, согласно которого, приостановление работ было нецелесообразным (письмо от 26.04.2019 N 790).

При указанных обстоятельствах, по смыслу статьи 716 ГК РФ, подрядчик, получивший от заказчика письмо с указаниями о необходимости выполнить работы и отсутствии необходимости в их приостановлении должен был приступить к выполнению работ.

В жалобе ответчиком указано о том, что ПОС предусмотрено выполнение части работ по устройству верхнего строения пути силами структурного подразделения ОАО "РЖД".

Обязанность по выполнению оставшейся части работ ответчик принял на себя, посредством подписания сторонами дополнительного соглашения от 29.12.2018 N 127 к договору, в марте 2019 года осуществил ее частичное выполнение (акт по форме КС-2 от 31.03.2019 N 2).

Таким образом, ссылка на перепорученное обязательство по выполнению устройства верхнего строения пути несостоятельна, так как ответчик, подписав дополнительное соглашение, принял на себя соответствующие обязательства.

Относительно возражений ответчика по объекту контактная сеть.

Геодезическая разбивочная основа была передана ответчику 12.01.2016 без возражений.

Кроме того, для выполнения работ по переустройству контактной сети истцом была выполнена геодезическая разбивка оси пути самостоятельно по причине отсутствия геодезиста у ответчика, о чем свидетельствует Акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности от 30.11.2017.

С учетом установленного, правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20.12.2019 по делу N А73-17139/2019 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.А. Усенко