Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 г. N 09АП-2711/20 по делу N А40-104447/2019

г. Москва

11 марта 2020 г.

Дело N А40-104447/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2019 по делу N А40-104447/2019, принятое судьей Дранко Л.А. (79-923)

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Капралов Н.В. по дов. от 11.10.2019;
от заинтересованного лица:	Демидкина Н.С. по дов. от 10.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2019, принятым по настоящему делу, удовлетворено требование открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявитель, общество, ОАО "РЖД") о признании недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 22.01.2019 N 223-ФЗ-63/19.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представленном до начала судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО "Подразделение Транспортной Безопасности" "Кронос" (общество) на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 9169/ОАЭ-СВЕРД/18 на право заключения договора оказания услуг по защите объекта транспортной инфраструктуры Свердловской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений от актов незаконного вмешательства (извещение N31807382892) (далее - аукцион, закупка).

Решением ФАС России от 22.01.2019 N 223-ФЗ-63/19 жалоба общества признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Кроме того, указанным решением в действиях ОАО "РЖД" выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На основании решения ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 22.01.2019 N 223-ФЗ-63/19, которым заказчику предписано совершить ряд мероприятий в отношении закупки для устранения выявленных нарушений.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что решение ФАС России о признании жалобы ООО "ПТБ" "Кронос" обоснованной не соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В рассматриваемом случае, выявленные обстоятельства соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и согласно перечню, установленному в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суд обоснованно заключил, что антимонопольный орган при принятии решения и предписания действовал в пределах предоставленных полномочий по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством в установленном процессуальном порядке.

При этом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вывод антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной противоречит фактическим обстоятельствам дела, положениям действующего законодательства в сфере закупок и нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД".

Судом установлено, что ООО "ПТБ" обратилось в антимонопольный орган с жалобой по причине несогласия с рядом условий аукционной документации. По результатам рассмотрения комиссия ФАС России признала жалобу обоснованной, при этом не приняв во внимание следующие обстоятельства, свидетельствующие о законности установления заказчиком обжалуемых требований документации.

1. Установление требования о наличии квалифицированного персонала (пункт 1 мотивировочной части решения).

В соответствии с пунктом 1.9.3 части 1 документации участник должен иметь подготовленный и аттестованный персонал сил обеспечения транспортной безопасности в соответствии с Федеральным законом от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности" с учетом категорий (категории сил обеспечения транспортной безопасности установлены Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 21.08.2014 N 231 "Об утверждении Требований к знаниям, умениям, навыкам сил обеспечения транспортной безопасности, (психофизиологическим) качествам, уровню физической подготовки отдельных категорий сил обеспечения транспортной безопасности, включая особенности проверки соответствия знаний, умений, навыков сил обеспечения транспортной безопасности, личностных (психофизиологических) качеств, уровня физической подготовки отдельных категорий сил обеспечения транспортной безопасности применительно к отдельным видам транспорта"), а именно работников, имеющих свидетельства об аттестации сил обеспечения транспортной безопасности, выданные Росжелдором в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, следующих категорий: не менее 7 - 5 категории, не менее 2 - 4 категории, не менее 2 - 7 категории.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 5.7 к аукционной документации (сведения о работниках, допущенных к оказанию услуг в области обеспечения транспортной безопасности), с указанием реквизитов служебных удостоверений и номеров свидетельств об аттестации, выданных в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации;

- действующие на момент подачи заявки свидетельства об аттестации сил обеспечения транспортной безопасности, выданные Росжелдором;

- действующие на момент подачи заявки служебные удостоверения работников подразделения транспортной безопасности (представляются все листы удостоверения).

Требование, предусмотренное пунктом 1.9.3 документации, установлено в соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие у участника необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Согласно пункту 10 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности" под транспортной безопасностью понимается состояние защищенности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного вмешательства.

Обеспечение транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств возлагается на субъекты транспортной инфраструктуры, в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о транспортной безопасности.

В соответствии с требованиями части 7.1 статьи 1 Закона о транспортной безопасности подразделениями транспортной безопасности признаются осуществляющие защиту объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного вмешательства (в том числе на основании договора с субъектом транспортной инфраструктуры) подразделения ведомственной охраны федеральных органов исполнительной власти в области транспорта и (или) аккредитованные для этой цели в установленном порядке юридические лица.

Согласно требованиям части 2 статьи 2 и части 8 статьи 10 Закона о транспортной безопасности основными задачами обеспечения транспортной безопасности являются в том числе подготовка и аттестация сил обеспечения транспортной безопасности, при этом работы, непосредственно связанные с обеспечением транспортной безопасности, не вправе выполнять лица не прошедшие в

порядке, установленном данным законом, подготовку и аттестацию сил обеспечения транспортной безопасности.

В соответствии со статьями 12.1, 12.3 Закона о транспортной безопасности и постановлением Правительства РФ от 30.06.2014 N 600 "Об утверждении правил формирования и ведения реестра органов аттестации, реестра аттестующих организаций, реестра аккредитованных подразделений транспортной безопасности, реестра выданных свидетельств об аттестации сил обеспечения транспортной безопасности, а также предоставления содержащихся в нем данных" после прохождения аттестации работникам подразделений транспортной безопасности в обязательном порядке Росжелдором выдается свидетельство о прохождении аттестации в соответствии с формой, установленной приказом Минтранса России от 14.10.2015 N 307 "Об утверждении формы свидетельства об аттестации сил обеспечения транспортной безопасности".

Учитывая требования, установленные действующим законодательством, установлены требования к общему числу работников, а также их категории. Оказание услуг участником, не обладающим необходимым количеством аттестованного персонала, невозможно и противоречит требованиям законодательства.

При исполнении должностных обязанностей у работника подразделения транспортной безопасности обязательно должна быть в наличии, заверенная работодателем, копия действующего свидетельства об аттестации, что является обязательным требованием при проведении проверок надзорными органами. Привлечение для оказания услуг работников, не прошедших аттестацию или не имеющих свидетельства об аттестации, противоречит требованиям Закона о транспортной безопасности.

При проведении плановых и внеплановых проверок надзорными органами Российской Федерации, отсутствие копии свидетельства о прохождении аттестации у работника подразделения транспортной безопасности при исполнении им своих должностных обязанностей, влечет наложение штрафных санкций на собственника железнодорожной инфраструктуры, допустившего такого работника к оказанию охранных услуг, а именно на ОАО "РЖД".

В таком случае предъявление требования о наличии у участника квалифицированного персонала является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также положений Закона о транспортной безопасности.

2. Установление требования о наличии опыта (пункт 2 мотивировочной части решения).

В соответствии с пунктом 1.9.2 части 1 документации участник должен иметь опыт по фактически оказанным по обеспечению транспортной безопасности в соответствии с техническим заданием аукционной документации, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N 1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) охранных услуг (по выбору участника закупки) по обеспечению транспортной безопасности в соответствии с техническим заданием аукционной документации.

В подтверждение опыта оказания услуг по обеспечению транспортной безопасности в соответствии с техническим заданием аукционной документации, участник в составе заявки представляет: - документ по форме приложения N 5.6 аукционной документации о наличии требуемого опыта; - акты об оказании услуг; - договоры оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); - копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 1.9.2 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по оказанию охранных услуг приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. Услуги по охране приобретаются с целью обеспечения защиты объекта транспортной инфраструктуры от актов незаконного вмешательства, следовательно, целью оказания услуг является обеспечение транспортной безопасности, что является непосредственной обязанностью заказчика в силу в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о транспортной безопасности.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018 (далее - Обзор ВС РФ). Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии опыта у участника закупки.

В рассматриваемом случае требование о наличии у участника опыта предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Несмотря на оценочный характер установленных критериев (например, "профессионализм" и "положительная деловая репутация"), соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации.

Следовательно, само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

3. Установление требований к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора (пункт 3 мотивировочной части решения).

В соответствии с пунктом 3.23.9 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении N 4 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.

Согласно пункту 3.23.10 документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.

Пунктом 3.23.11 документации обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, указанным в пункте 3.21.8 предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Вышеуказанные требования действуют только по отношению к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем такие условия документации не могут рассматриваться как ограничивающие количество участников закупки.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО "РЖД" исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.7, 3.23.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО "РЖД" N 640р от 29.03.2010 "О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД", которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД", и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Заявитель считает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с указанным выводом, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО "РЖД"), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечня банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение N 4 к документации содержит список из 12 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения исполнения договора. Кроме того, в случае если иной банк, в котором победитель намеревается получить банковскую гарантию, будет отвечать требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, заказчик допускает предоставление такой банковской гарантии.

Следовательно, победитель закупки в качестве обеспечения исполнения договора вправе на альтернативной основе внести денежные средства на счет заказчика либо предоставить банковскую гарантию, выданную банком, указанным в приложении N 4 к документации, или иным банком, не указанным в приложении N 4 к документации, согласованным со стороны заказчика.

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 3.23.9, 3.23.10, 3.23.11 документации.

4. Установление требования об оказании услуг без привлечения третьих лиц (пункт 4 мотивировочной части решения).

В соответствии с пунктом 4.1.11 проекта договора (приложение N 2 к аукционной документации) исполнять обязательства лично (собственными силами и подразделениями транспортной безопасности) без возложения обязательств по защите от актов незаконного вмешательства Объектов Заказчика на третьих лиц.

Заявитель считает, что условия и порядок привлечения третьих лиц исполнителем, с которым по итогам закупки заключен договор, не могут определяться заказчиком, поскольку приводят к вмешательству в хозяйственную деятельность такого исполнителя.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Следовательно, стороны вправе самостоятельно определить условия заключаемого договора в зависимости от собственных интересов, при достижении согласия относительно таких условий они становятся обязательными для сторон в силу договора.

Кроме того, согласно статье 780 ГК РФ если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Поскольку Заказчик проверяет на соответствие своим требованиям непосредственно конкретного исполнителя, в том числе, в части возможности оказания последним услуг в установленные сроки и надлежащим образом, ОАО "РЖД" в соответствии с правом, предоставленным ГК РФ, установлено условие об оказании услуг собственными силами. Привлечение же третьих лиц к оказанию услуг по договору приведет к тому, что услуги сможет оказывать фактически любое лицо, нанятое победителем закупки и не соответствующее требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации, что противоречит смыслу выбора победителя аукциона и задачам Заказчика.

С целью защиты интересов Заказчика и реализации принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, закрепленного в пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, ОАО "РЖД" правомерно включило в аукционную документацию и проект договора условие об оказании услуг исполнителем собственными силами, основываясь на положениях статей 421, 780 ГК РФ.

Участник закупки имеет возможность изучить проект договора, размещенный в составе аукционной документации, и принять решение о наличии у него возможности заключить договор на указанных условиях или скорректировать собственные действия по участию в закупке. В частности, при невозможности самостоятельно (без привлечения третьих лиц) исполнить договор, участник может объединить усилия с такими третьими лицами, совместно подав заявку на участие в закупке на основании пункта 3.2 документации.

Также следует отметить, что условия пункта 4.1.11 проекта договора не относятся к требованиям аукционной документации или порядку и условиям проведения Аукциона, не являются основанием для отклонения заявки участника и не являются критерием оценки или квалификационным требованием, они применяются исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам Аукциона договора.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ N 11017/10 от 28.12.2010 установлено, что запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения торгов, поэтому включение этого условия в документацию о закупке не противоречит законодательству в сфере закупок.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ N 11017/10 от 28.12.2010 в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы, ВАС РФ также указывает, что ни ГК РФ, ни Закон о размещении заказов (равно как и Закон о закупках) не содержат положений, исключающих применение названной нормы ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора путем проведения торгов.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил условие о письменном согласовании привлечения третьих лиц к исполнению обязанностей по договору, в связи с чем нарушение норм Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД" отсутствует.

При вынесении решения ФАС России выявил нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД", которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Доводом жалобы ООО "ПТБ" "Кронос" являлось несогласие с вышеуказанными требованиями документации. Выводы ФАС России относительно доводов жалобы изложены в пунктах 1-4 мотивировочной части и пункте 1 резолютивной части решения.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 5-6 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО "РЖД", которые не являлись предметом жалобы ООО "ПТБ" "Кронос", нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Между тем, действия ФАС России при вынесении обжалуемого решения не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

В рассматриваемом ФАС России выявила в требованиях и условиях документации о закупке, которые не входили в предмет жалобы, нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В частности, ФАС России в решении указывает, что нарушающими положения Закона о закупках являются следующие действия заказчика, а установление нижеуказанных требований и условий документации:

1. Право заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации (пункт 5 мотивировочной части решения).

В соответствии с пунктом 3.8.9 документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Таким образом, ОАО "РЖД" обоснованно и правомерно установило в пункте 3.8.9 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД" в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

2. Предоставление информации о бенефициарах (пункт 3.24.1 документации).

В соответствии с пунктом 3.24.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 N ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО "РЖД", при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке, иные нормативные документы ОАО "РЖД" и документацию о закупке включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 N Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 N 108н и Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 3.24.1 документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД" в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Основываясь на неправомерных выводах о наличии в действиях заказчика нарушения требований Закона о закупках, ФАС России выдала предписание, обязывающее заказчика совершить ряд действий в отношении проводимой закупки, вмешиваясь тем самым в хозяйственную деятельность ОАО "РЖД".

Действия ОАО "РЖД" по установлению требований аукционной документации, обжалованных ООО "ПТБ" "Кронос", как изложено выше, являются законными. Кроме того, за пределами компетенции ФАС России выявлены нарушения Закона о закупках в требованиях и условиях документации, которые не обжалованы заявителем жалобы. При этом выводы ФАС России о незаконности вышеуказанных требований и условий документации не соответствуют действительности. С целью их устранения выдано предписание ФАС России, которое вследствие этого также является вынесенным с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно заключил, что выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства, что нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Законом о закупках и Положением о закупке ОАО "РЖД", предоставленные статьей 1 Закона о закупках.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении прав заявителя в экономической сфере посредством выявления в его действиях признаков административного правонарушения, которого он не совершал, и передачи материалов дела для возбуждения производства об административном правонарушении.

Учитывая, что в рамках настоящего дела суд пришел к правомерному выводу о незаконности решения Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 22.01.2019 N 223-ФЗ-63/19, выданное на его основании предписание также подлежит признанию незаконным.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов апелляционная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2019 по делу N А40-104447/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева