Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 09АП-9771/20 по делу N А40-81843/2019

г. Москва

13 марта 2020 г.

Дело N А40-81843/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "НК Система"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2019 г.

по делу N А40-81843/19, вынесенное судьёй А.Д. Плешко,

о взыскании с ООО "НК Система" в пользу ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (ИНН 7734003657) 10 000 000 руб. неотработанного аванса по контракту N 1807/20-СМР (СУБ), 241 712 руб. 33 коп. процентов, процентов начисленных на сумму 10 000 000 руб. за период с 22.06.2019 г. по день фактического исполнения рассчитанных по ключевой ставке ЦБ РФ, 330 000 руб. проценты по коммерческому кредиту с 22.06.2019 г. по дату фактической оплаты, 630 000 руб. неустойки, 38 281 823 руб. 64 коп. неотработанного аванса по контракту N 1808-02-СМР (СУБ), 13 506 454 руб. 84 коп. генподрядных услуг, 925 318 руб. 88 коп. процентов, процентов начисленных на сумму 38 281 823 руб. 64 коп. за период с 22.06.2019 г. по день фактического исполнения рассчитанных по ключевой ставке ЦБ РФ, 3 828 436 руб. 46 коп. проценты по коммерческому кредиту с 22.06.2019 г. по дату фактической оплаты и 200 000 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины,

по иску ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (ИНН 7734003657)

к ООО "НК Система" (ИНН 770736629)

о взыскании 70 738 347 руб. 69 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Миронов Д.Л. по доверенности от 10.12.2019 г.,

от ответчика: Дорин А.М. по доверенности от 28.10.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнений исковых требований ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "НК Система" о взыскании по контракту N 1807-20-СМР (СУБ) от 23.07.2018 г. неотработанного аванса в размере 10 000 000 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 241 712 руб. 33 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами начиная с 22.06.2019 г. по день фактической уплаты, процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 330 000 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом начиная с 22.06.2019 г. по день фактической уплаты, неустойки в размере 630 000 руб., по контракту N 1808-02-СМР (СУБ) от 06.08.2018 г. неотработанного аванса в размере 38 281 823 руб. 64 коп., задолженности по оплате генподрядных услуг в размере 13 506 454 руб. 84 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 925 318 руб. 88 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами начиная с 22.06.2019 г. по день фактической уплаты, процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 3 828 436 руб. 46 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом начиная с 22.06.2019 г. по день фактической уплаты, расходов по оплате госпошлины в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2019 г. встречное исковое заявление ООО "НК Система" (ИНН 770736629) к ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (ИНН 7734003657) о признании недействительными односторонних отказов от исполнения контрактов, выраженных в уведомлениях-претензиях от 20.02.2019 г. N 38/2074, от 04.03.2019 г. N 38/2274, взыскании 37 726 209 руб. 20 коп. Задолженности, 5 008 912 руб. 80 коп. убытков возвращено заявителю.

Взысканы с ООО "НК Система" в пользу ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (ИНН 7734003657) 10 000 000 руб. неотработанного аванса по контракту N 1807/20-СМР (СУБ), 241 712 руб. 33 коп. процентов, процентов начисленных на сумму 10 000 000 руб. за период с 22.06.2019 г. по день фактического исполнения рассчитанных по ключевой ставке ЦБ РФ, 330 000 руб. проценты по коммерческому кредиту с 22.06.2019 г. по дату фактической оплаты, 630 000 руб. неустойки, 38 281 823 руб. 64 коп. неотработанного аванса по контракту N 1808-02-СМР (СУБ), 13 506 454 руб. 84 коп. генподрядных услуг, 925 318 руб. 88 коп. процентов, процентов начисленных на сумму 38 281 823 руб. 64 коп. за период с 22.06.2019 г. по день фактического исполнения, рассчитанных по ключевой ставке ЦБ РФ, 3 828 436 руб. 46 коп. проценты по коммерческому кредиту с 22.06.2019 г. по дату фактической оплаты.

Не согласившись с решением суда, ООО "НК Система" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2019 г. в полном объеме; перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для суда первой инстанции; принять встречный иск ООО "НК Система" к производству; принять постановление об отказе в удовлетворении иска ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в полном объеме и удовлетворении иска ООО "НК Система" в полном объеме.

В жалобе заявитель указывает, что судом в нарушение требований ст.132 АПК РФ необоснованно отказано в принятии встречного искового заявления. Предъявленный ответчиком встречный иск был предъявлен до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, все заявленные во встречном исковом заявлении требования отвечают критериям, определенным ч.3 ст.132 АПК РФ, требования о признании недействительными односторонних отказов от контрактов, выраженных в уведомлениях-претензиях от 20.02.2019 г. N 38/2074 и от 04.03.2019 г. N 38/2274 исключают удовлетворение первоначального иска в части возврата сумм якобы неотработанного аванса, неустойки и процентов; требование об оплате стоимости фактически выполненных ООО "НК Система" работ по контрактам направлено к зачету первоначального требования; ребование о возмещении расходов подрядчика на приобретение товарно-материальных ценностей для выполнения невыполненной к дате расторжения контрактов части работ направлено к зачету первоначального требования; право на указанное требование прямо следует из ст.717 ГК РФ.

Кроме того, по всем заявленным встречным требованиям имеется взаимная связь.

Повторное предъявление встречного иска после устранения обстоятельств, послуживших основанием для его возвращения, вопреки позиции суда первой инстанции, не является свидетельством недобросовестности и/или злоупотреблением правом.

Кроме того, по результатам рассмотрения встречного искового заявления от 24.06.2019 г. судом было вынесено определение от 15.07.2019 г. об оставлении его без движения до 26.07.2019 г. в связи с тем, что подтвержденные банками сведения об отсутствии денежных средств на счетах 40702810000000013467, N 40702810500000000294 не представлены. Иных замечаний к поданному комплекту документов в определении не содержится.

Ответчик в срок, установленный в определении, необходимые документы (справки из банков и уведомление о расторжении договора банковского счета) представил в электронной форме через систему "Мой арбитр") и в судебном заседании 26.07.2019 г.

В ходе судебного заседания 26.07.2019 г. судом первой инстанции были отмечены иные недостатки, ранее в определении не поименованные. Решение по вопросу принятия/возвращения встречного иска в ходе заседания не оглашалось.

С учетом незначительного срока, установленного судом в определении от 15.07.2019 г. (8 дней) ответчик в порядке ст.118 АПК 26.07.2019 г. Через систему "Мой арбитр" обратился в суд с ходатайством продлить срок для устранения дополнительных замечаний до 16.08.2019 г. Указанное ходатайство судом не рассмотрено. Определением суда от 29.07.2019 г. встречный иск возвращен.

Ответчик, устранив замечания суда первой инстанции, представил 16.09.2019 г. новый комплект документов по встречному иску. При этом состав требований был идентичен требованиям встречного иска от 24.06.2019 г. Определением от 11.11.2019 г. встречный иск возвращен. При этом суд первой инстанции посчитал, что состав требований, заявленных во встречном иске, не соответствует ст.132 АПК РФ.

Иные доводы, приведенные судом первой инстанции в обоснование возврата встречного искового заявления (в том числе возможное нарушение сроков судебного разбирательства, нарушение порядка раскрытия доказательств, доводов и возражений), также не могут быть признаны законными с учетом того, что материалы дела не были сформированы, истец вплоть до 28.10.2019 г. предоставлял запрошенные судом и ответчиком доказательства. При этом часть истребованных определением суда от 24.06.2019 г. документов истцом так и не была представлена.

Истец был заблаговременно уведомлен о существе встречных требований ответчика (посредством направления претензии и трех копий встречного иска) с раскрытием всех доказательств.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции неправомерно возвратил встречный иск ООО "НК Система", не рассмотрел требования о недействительности односторонних отказов ГВСУ от заключенных контрактов.

Кроме того, объем фактически выполненных работ ООО "НК Система" превышает сумму выданных авансов, что подтверждается данными актов, подписанных обеими сторонами.

Согласно актам КС-2 в качестве причины применения коэффициента 0,8 к общему объему фактически выполненных работ указано решение заместителя Министра обороны РФ Р.Х. Цаликова N 153/1/17065 от 20.10.2015 г. В соответствии с этим указанием, в случае, если к дате приемки работ отсутствует положительное заключение Государственной экспертизы по проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, организации военно-строительного комплекса не имеют права принимать работы в полном объеме и обязаны применять понижающий коэффициент 0,8 с последующей корректировкой после получения заключения.

При этом фактически выполненный объем работ по контракту 2 превысил объем авансирования и не был принят заказчиком исключительно в связи с его нарушениями (несвоевременным получением положительного заключения и непредставлением его подрядчику).

С учетом изложенного вывод суда о том, что выданные ответчику авансы не были им отработаны, противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела.

С учетом разумного срока на корректировку и проверку документации 27.11.2019 г. откорректированные формы были сданы ГВСУ. О направлении указанных документов был проинформирован суд первой инстанции.

С учетом уклонения ГВСУ от рассмотрения указанных документов, в соответствии со ст.753 ГК РФ, ООО "НК Система" акты были подписаны в одностороннем порядке после принятия решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного решение первой инстанции фактически создаёт на стороне истца неосновательное обогащение, поскольку он получил результат работы в объеме, превышающем размер выданных авансов, а также истребовал значительную часть авансов.

Также, вопреки доводам суда о том, что ООО "НК Система" не представлены доказательства выполнения работ на объекте, в материалы дела сторонами были представлены акты КС-2 с подтверждением фактически выполненных работ - 337 661 370,72 руб., акт контрольного обмера от 28.03.2019 г., акт контрольного обмера от 09.04.2019 г., разделительная ведомость к акту контрольного обмера, фототаблица, согласно которой объект на момент незаконного расторжения контрактов уже фактически эксплуатировался государственным заказчиком (Министерством обороны России). Оценку указанным документам суд первой инстанции не дал.

При перечислении 5 млн. руб. платежным поручением N 1555 от 11.02.2019 г., а также при перечислении 11 795 107,63 руб. платежным поручением N 17442 от 19.12.2018 г. назначение платежа указано, как оплата за выполненные строительно-монтажные работы.

При этом, согласно п.4.12 контрактов, стоимость выполненных работ погашается из суммы выплаченных авансов до момента ее полного погашения.

В этой связи сам факт перечисления ГВСУ оплаты за фактически выплаченные работы свидетельствует об отсутствии на даты платежей каких-либо сумм неотработанного аванса у ООО "НК Система".

Указанное обстоятельство, заявленное ответчиком в отзыве, судом первой инстанции не оценено.

Также суд первой инстанции уклонился от оценки доводов ответчика относительно того, что нарушение сроков выполнения работ было вызвано, в том числе, неисполнением обязанностей со стороны ГВСУ.

В соответствии с требованиями п.7.1.4 контрактов 1 и 2, ГВСУ до начала производства СМР обязано передать ООО "НК Система" всю необходимую для строительства объекта, в том числе проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу.

Положительное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства от 14.03.2019 г. N 77-1-3-0027-19 было предоставлено истцом по требованию ответчика только 25.10.2019 г. в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

В силу ст.ст.8.3 и 49 Градостроительного кодекса РФ, проектная документация, включая сметную часть, подлежит обязательной государственной экспертизе. Согласно п.4.1 ст.49 Градостроительного кодекса РФ, а также приказа Минобороны России от 06.07.2012 г. N 1700, государственная экспертиза проектной документации в отношении объекта проводится Министерством обороны России.

Неисполнение ГВСУ указанного обязательства не позволило ООО "НК Система" обеспечить, в том числе, достоверное оформление и представление истцу надлежащим образом оформленной первичной строительной документации по формам КС-2 и КС-3 на весь объем фактически выполненных работ, а также достоверно установить размер и стоимость оказанных генподрядных услуг.

Непредставление подрядчику проектной документации с положительным заключением государственной экспертизы, согласно п.2 ст.743 ГК РФ, является существенным нарушением обязательств стороны договора подряда.

Оценка указанного довода ответчика в решении суда отсутствует.

Также судом проигнорированы имеющиеся в материалах дела доказательства выполнения и сдачи работ, а именно акты КС-2 от 29.12.2018 г. N 4иN 5 на 387 953 руб. и 8 530 232 руб. соответственно. Оценка указанных документов в решении суда отсутствует. При этом стоимость генподрядных услуг взыскана судом с учетом стоимости работ по вышеприведенным актам согласно расчетам истца.

Кроме того, вывод суда о наличии оснований для взыскания аванса по контракту от 23.07.2018 г. противоречит установленным обстоятельствам спора и заявлениям истца.

Судом сделаны взаимоисключающие выводы о выполнении работ, предусмотренных контрактом от 23.07.2018 г., и о взыскании всей суммы выплаченного аванса по указанному договору.

В этой связи взыскание аванса противоречит ст.702 ГК РФ и создает на стороне истца неосновательное обогащение.

Вывод суда о том, что протокол от 12.02.2019 г., подписанный уполномоченными представителями сторон, не является подтверждением достижения соглашения об изменении срока обязательства, не соответствует нормам ГК РФ.

В связи с неоднократным внесением изменений в содержание рабочей документации, увеличением объемов работ по объекту, изменений ГВСУ концепций и характеристик строящегося объекта предусмотренные контрактами сроки завершения строительно-монтажных работ (25.12.2018 г.) и их сдачи (до 01.03.2019 г.) очевидно для сторон потеряли актуальность. В этой связи протоколом рабочего совещания под руководством заместителя руководителя Департамента строительства Министерства обороны России от 12.02.2019 г. сроки выполнения и предъявления работ были перенесены до 15.04.2019 г. и 20.04.2019 г. соответственно с возможностью их увеличения в случае неблагоприятных погодных условий.

Судом первой инстанции указанный протокол необоснованно не принят в качестве доказательства согласованного сторонами изменения сроков выполнения работ. Протокол, подписанный уполномоченным представителем истца, достоверно позволяет установить волеизъявление сторон на изменение сроков выполнения работ по контрактам, а также дополнительное финансирование выполняемых работ. Условия подписанного протокола фактически исполнялись истцом, а именно, им были перечислены денежные средства в размере 5 млн. руб.

С учетом изложенного, как полагает заявитель, протокол является надлежащим доказательством наличия соглашения сторон об изменении сроков выполнения работ.

Также заявитель указывает, что вывод суда о том, что действия сторон по продолжению исполнения контрактов, приемке работ и их оплата, участие в совещаниях, подписание документов по изменению сроков выполнения работ, направление писем и другие мероприятия не имеют правового значения, противоречит п.5 ст.450.1 ГК РФ.

Со стороны ГВСУ за пределами первоначальных сроков выполнения работ был совершен комплекс действий по подтверждению контрактов N 1 и N 2, таким образом, истец неоднократно подтверждал свои намерения продолжить отношения с ответчиком за пределами первоначально установленных контрактами сроков.

Вывод суда первой инстанции о том, что воля истца была направлена на завершение строительства объекта именно до февраля 2019 г., противоречит имеющимся в деле доказательствам, а также требованиям ст.431 ГК РФ, согласно которой при толковании договора принимаются во внимание переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимных отношениях, и поведение сторон.

Очевидно, что письменные заверения уполномоченного представителя истца о продлении сроков выполнения работ (протокол от 12.02.2019 г.) в присутствии заказчика строительства и последующее односторонне расторжение договора в пределах продленного срока не могут быть признаны разумным и добросовестным поведением стороны.

Также судом необоснованно отклонены ходатайства сторон об истребовании копии общего журнала выполненных работ на объекте в ФКУ "УЗКС Министерства обороны Российской Федерации".

По ходатайству ответчика суд определением от 24.06.2019 г. в числе прочих документов истребовал у истца общий журнал выполнения работ на объекте. Указанный документ был представлен истцом частично и только после того, как подлинник документа 26.09.2019 г. был направлен им письмом в адрес ФКУ "УЗКС Министерства обороны Российской Федерации".

С учетом невозможности самостоятельно получить доказательство истцом заявлено ходатайство об истребовании полной копии документа у ФКУ "УЗКС Министерства обороны Российской Федерации". Ответчик также заявил ходатайство об истребовании документа у ФКУ "УЗКС Министерства обороны Российской Федерации". Указанные ходатайства судом не рассматривались.

Позиция заявителя, по его мнению, подтверждается судебной практикой.

ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" представило письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 г. по делу N А40-81843/19-143-690 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей истца, ответчика, поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен контракт от 23.07.2018 г. N 1807-20-СМР(СУБ) (контракт 1).

В соответствии с п.2.1 контракта 1, генподрядчик осуществляет финансирование, а субподрядчик выполняет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта.

Согласно п.1.1.16 контракта 1, под объектом понимается устройство железобетонных арочных укрытий (аэродром войсковой части п/п 23944), шифр объекта Ю-41/15-56.

Дата начала работ - дата вступления в силу контракта 1, дата завершения работ -25.12.2018 г. (п.п.5.1, 5.2 контракта 1).

Требования к видам работ стороны согласовали в разделе 23 контракта 1.

Первоначально стоимость работ была определена сторонами в п.3.1 контракта 1 и составляла 188 605 117 руб.

В связи с исключением большей части объема работ из контракта 1, между сторонами 02.08.2018 г. заключено дополнительное соглашение N 2 к контракту 1, в соответствии с п.1.1 которого, цена контракта 1 уменьшена до 10 000 000 руб.

Во исполнение своих обязательств по контракту 1 генподрядчиком был выплачен аванс в размере 10 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 27.07.2018 г. N 10186 и не оспаривалось сторонами по делу.

Пунктом 1.2 дополнительного соглашения от 02.08.2018 г. N 2 стороны также изложили в новой редакции п.23.2 раздела 23 контракта 1.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (ст.ст.711, 746, 753 ГК РФ).

Порядок сдачи-приемки выполненных работ урегулирован положениями контракта 1, согласно которому сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по Журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), акту о приемки выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (п.13.1.10 контракта 1).

Субподрядчик предоставляет генподрядчику первичные учетные документы, а также исполнительную документацию на выполненные работы, оформленные должным образом, с сопроводительным письмом в срок, не позднее 23-го числа текущего (отчетного) месяца (п.13.1.11 контракта 1).

Как верно указал суд первой инстанции, в нарушение ст.65 АПК РФ и условий контракта 1, ответчиком не представлены доказательства выполнения работ на сумму выплаченного аванса в размере 10 000 000 руб., а также доказательства, подтверждающие факт сдачи работ истцу либо доказательства, что ответчиком предпринимались меры для сдачи каких-либо работ в рамках контракта 1, но истец необоснованно отказал в их приемке.

При этом из материалов дела следует, что истец неоднократно направлял в адрес ответчика требования предоставить отчет о ходе выполнения работ, об использовании финансовых средств, полученных последним в качестве аванса, о необходимости соблюдения сроков выполнения работ, которые оставлены без удовлетворения.

В рамках контракта 1 ответчик должен был осуществить демонтаж существующего искусственного покрытия МС (ориентировочной площадью 10 200 м2) и примыкающего к МС асфальтобетонного покрытия (ориентировочной площадью 1 200 м2); осуществить строительство отдельного участка цементобетонного покрытия для обеспечения руления ВС на МС ориентировочной площадью 2 600 м2. Между тем, указанные виды работ вошли также в состав работ, предусмотренных разделом 23 контракта от 06.08.2018 г. N 1808-02-СМР(СУБ) (контракт 2), в том числе, после заключения к названному контракту дополнительных соглашений от 10.12.2018 г. N 1 и от 04.02.2019 N 1.

Выполнение по данным видам работ сдавались ответчиком по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 в рамках контракта 2.

Поскольку, как установлено судом первой инстанции, работы, предусмотренные контрактом 1, выполнялись ответчиком в рамках контракта 2 и сданы в рамках указанного контракта, т.е., спорные работы не могли быть выполнены ответчиком в рамках контракта 1, суд пришел к правильному выводу о том, что сумма неотработанного аванса по контракту 1 составляет 10 000 000 руб.

Также, согласно материалов дела, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен контракт от 06.08.2018 г. N 1808-02-СМР(СУБ) (контракт 2), в соответствии с п.2.1 которого, ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а ООО "НК Система" выполняет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 Контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта (возведение объекта "под ключ").

Дата начала работ - дата вступления в силу контракта, дата завершения работ - 25.12.2018 г.

Требования к видам работ стороны согласовали в разделе 23.

Стоимость работ определена сторонами в п.3.1 контракта 2 и составляет 365 194 766,36 руб.

Кроме того, между сторонами было заключено дополнительное соглашение от 10.12.2018 г. N 1, согласно условиям которого, стороны увеличили цену контракта 2 до 396 483 760,36 руб. Кроме того, названным соглашением, стороны уточнили характеристики и назначение объекта, а также основные технико-экономические показатели.

Как следует из материалов дела, во исполнение своих обязательств по контракту 2, генподрядчиком был выплачен аванс и оплачены выполненные строительно-монтажные работы на общую сумму 303 950 920 руб. 72 коп., что соответствует положениям п.4.11 контракта 2, подтверждается платежными поручениями.

При этом за весь период правоотношений между сторонами были подписаны три акта приемки выполненных работ по форме КС-2, а именно: от 18.12.2018 г. N 1 на сумму 153 381 801 руб. 87 коп., от 29.12.2018 г. N 2 на сумму 109 558 429 руб. 91 коп., от 29.12.2018 г. N 3 на сумму 7 188 865 руб., всего на сумму 270 129 096 руб. 78 коп. Доказательств подписания между сторонами каких-либо иных актов ответчиком не представлено.

Сумма неотработанного аванса, как верно установлено судом первой инстанции, составляет 38 821 823 руб. 94 коп. (303 950 920,72 - 270 129 096,78).

При этом, как верно указал суд первой инстанции, ссылаясь на выполнение работ по контрактам 1 и 2, ответчик каких-либо доказательств в подтверждение этого факта не привел, ограничась указанием в отзыве на процент выполнения, однако, обоснованность данного процента выполнения не подтверждена. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств составления и передачи истцу исполнительной документации по работам, о выполнении которых он заявляет. При этом обязанность ответчика как субподрядчика по передаче истцу исполнительной документации прямо предусмотрена условиями контрактов (п.п.13.1.10, 13.1.11) и положениями ст.726 ГК РФ.

Ссылка ответчика на сводный расчет справедливо отклонена судом первой инстанции как необоснованная, поскольку данный расчет является односторонним документом ответчика, составлен в произвольной форме, не подтвержден каким-либо обосновывающими документами, не подписан кем-либо из работников ответчика, отвечающих за ведение бухгалтерского учета.

Как верно указал суд в обжалуемом решении, действующее гражданское законодательство и сложившаяся судебная практика исходят из того, что одного факта выполнения работ является недостаточным. Для возникновения у заказчика обязательств по оплате подрядчик должен сдать работы заказчику, и при условии немотивированного отказа последнего вправе составить односторонние акты (ст.ст.711, 746, 753 ГК РФ).

Однако ответчиком не представлено доказательств того, что им предпринимались меры по сдаче работ истцу, а последним эти работы не приняты, также не представлено доказательств составления односторонних актов о приемке выполненных работ.

Несовершения ответчиком вышеуказанных действий лишает его права требовать оплаты работ сверх тех, которые зафиксированы в подписанных сторонами актах.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии на стороне ответчика неотработанного аванса.

Из материалов дела следует, что п.5.2 контрактов 1 и 2 предусмотрено, что строительно-монтажные работы должны быть завершены 25.12.2018 г., итоговый акт приемки выполненных работ подписан 01.03.2019 г.

В соответствии с п.2 ст.328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно п.1 ст.450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст.310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Аналогичные положения предусмотрены условиями заключенных между сторонами контрактов.

Так, согласно п.20.5 контрактов 1 и 2, генподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, включая промежуточные этапы работ, более чем на 14 календарных дней. Стороны соглашаются с тем, что отставание от сроков производства работ на 14 календарных дней является существенным и свидетельствует о том, что работы по контракту не будут выполнены субподрядчиком надлежащим образом. При этом, исходя из фактических обстоятельств исполнения контракта, невозможность выполнения субподрядчиком работы надлежащим образом может быть очевидна для генподрядчика и при отставании от срока производства работ на срок менее 14 календарных дней.

Как следует из материалов дела, истец письмом от 04.03.2019 г. N 38/2274 уведомил ответчика о расторжении контракта 1 в одностороннем внесудебном порядке на основании п.п.20.2, 20.5.1 контракта, ст.ст.450.1, 715 ГК РФ, с 27.02.2019 г. В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истец письмом от 26.02.2019 г. N 38/2074 уведомил ответчика о расторжении контракта 2 в одностороннем внесудебном порядке на основании п.20.5.1 контракта, ст.ст. 450.1, 715 ГК РФ, с 26.02.2019 г.

В силу ст.1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 настоящего Кодекса.

Из буквального толкования ст.1102 ГК РФ следует, что обязательным условием удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения является доказанный факт отсутствия законных оснований приобретения или сбережения имущества за счет потерпевшего.

Принимая во внимание расторжение контрактов 1 и 2, наличие на стороне ответчика неотработанного аванса, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, требования истца подлежат удовлетворению по контракту 1 на сумму 10 000 000 руб., по контракту 2 на сумму 38 821 823,94 руб.

В силу п. 1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст.330 ГК РФ).

В соответствии с п.18.4 контракта 1, генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени) за просрочку исполнения субподрядчиком своих обязательств в размере 0,1% от стоимости работ, не выполненных в надлежащий срок за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, истцом начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 630 000 руб. по контракту 1. Расчет истца судом проверен и обоснованно признан правильным, контрсчёт ответчиком не представлен.

С учетом изложенного, вывод суда о том, что требования истца о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в полном объеме, является правильным.

В соответствии с п.4.4 контракта 2, субподрядчик обязался оплачивать Генподрядчику оказанные последним генподрядные услуги в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком в отчетном периоде работ в течение 5 банковских дней с момента оплаты данных работ генподрядчиком.

С учетом данного положения контракта 1, принимая во внимание стоимость выполненных и принятых работ в соответствии с актами приемки по форме КС-2, а также подписанные сторонами акты приемки оказанных генподрядных услуг, суд также верно пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании задолженности по оплате генподрядных услуг в размере 13 506 454,84 руб. является обоснованным.

Также п.4.19 контракта предусмотрено, что в случае неисполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный п.5.2 контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) могут быть применены правила ст.823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом уплачиваются со дня, следующего за днем получения аванса или его соответствующей части по день фактической уплаты.

Как следует из материалов дела, истцом начислены проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 330 000 руб. по контракту 1 и 3 828 436 руб. 46 коп. по контракту 2. Также истец просит взыскать проценты с 22.06.2019 г. по день фактической уплаты. Расчет истца судом первой инстанции проверен, обоснованно признан правильным. Контррасчёт ответчиком не представлен.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, требования истца в данной части также подлежат удовлетворению.

Согласно п.1 ст.395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с п.50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 (ред. от 07.02.2017 г.) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", со дня просрочки исполнения возникших из договоров денежных обязательств начисляются проценты, указанные в ст.395 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 241 712,33 руб. по контракту 1 и 925 318,88 руб. по контракту 2. Проценты истец также просит взыскать с 22.06.2019 г. по день фактической уплаты.

Расчет истца судом первой инстанции проверен, обоснованно признан правильным. Контррасчёт ответчиком не представлен.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования истца в данной части также подлежат удовлетворению.

Доводы ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ является следствием изменения технических характеристик объекта, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как следует из материалов дела, ответчику при заключении контракта 2 фактически было известно о том, что государственным заказчиком принято решение об изменении конструктива укрытий. При этом, как верно указал суд в своем решении, ответчик не имел каких-либо возражений в этой части и согласился выполнить работы в оговоренные в контракте 2 сроки с учетом принятого государственным заказчиком решения, что подтверждено материалами дела.

При этом ответчик, в нарушение ст.ст.328, 716, 719 ГК РФ, не сообщал о приостановлении работ, в связи с чем, по смыслу названных норм права не вправе ссылаться на невозможность их выполнения в связи с неисполнением истцом каких-либо обязательств со своей стороны, кроме того, такое неисполнение обязательств со стороны истца ответчиком не доказано.

При заключении дополнительных соглашений к контракту 2, а также после их заключения, ответчик не заявлял о необходимости увеличения сроков выполнения работ по причине вносимых изменений, включая изменение конструктива в декабре 2018 г. Также ответчик не представил доказательств того, что до заключения дополнительных соглашений к контракту 2 выполнял работы по строительству железобетонных металлических укрытий, а о необходимости строительства металлического укрытия узнал только после подписании соответствующих соглашений.

Также суд первой инстанции справедливо отразил в обжалуемом решении то, что заключая дополнительное соглашение от 04.02.2019, стороны не изменяли технико-экономические показатели и характеристики объекта. Изменения коснулись лишь дополнения контракта 2 в части предоставления ответчику давальческого материала.

С учетом изложенного ссылка ответчика на дополнительные соглашения от 10.12.2018 г. N 1 и от 04.02.2019 г. N 1 к контракту 2 как на уважительные причины нарушения сроков выполнения работ, как правомерно указал суд первой инстанции, является необоснованной.

Доводы ответчика о том, что истцом неоднократно вносились изменения в рабочую документацию также правомерно отклонены судом первой инстанции, выводы суда в этой части надлежащим образом мотивированы.

Доводы ответчика о том, что сроки выполнения работ по контракту 2 были перенесены до 15.04.2019 г. на основании протокола рабочего совещания от 12.02.2019 г. также обоснованно отклонены судом, при этом суд правомерно указал на то, что протокол рабочего совещания, на который ссылается ответчик, по смыслу положений ГК РФ об обязательствах, не является документом, свидетельствующим о достижении между сторонами соглашения об изменении условий обязательства, в данном случае в части сроков выполнения работ.

В силу п.1 ст.452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Однако, как верно указано в решении суда, дополнительное соглашение, предусматривающее изменение названных сроков, между истцом и ответчиком не заключалось, соответственно, протокол рабочего совещания сам по себе не влечет изменений условий договора о сроках исполнения обязательства.

Также верно отклонены судом первой инстанции доводы ответчика о том, что стороны конклюдентными действиями подтвердили действие контрактов. При этом суд обоснованно указал, что данные доводы могли бы иметь правовое значение при условии того, что конклюдентные действия совершены сторонами после направления уведомлений о расторжении контрактов. Однако сторонами по делу не оспаривается то обстоятельство, что контракты расторгнуты в феврале 2019 года.

Истец не заявлял о прекращении действий условий контрактов до направления уведомлений о расторжении, напротив, фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что истцом предпринимались меры для того, чтобы строительство объекта было завершено силами ответчика вплоть до конца февраля 2019 года. Однако, когда невозможность завершения работ силами ответчика стала очевидным, истцом было принято решение о расторжении контрактов.

Ссылка ответчика на перечисление 5 000 000 руб. по платежному поручению от 11.02.2019 г. N 1555, как на доказательство совершения конклюдентных действий, как верно указано в обжалуемом решении, является необоснованной, поскольку денежные средства перечислялись в счет оплаты ранее выполненных работ, согласно счету ответчика от 29.12.2018 г. N 126, о чем свидетельствует назначение платежа в указанном платежном поручении.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заявленные требования обоснованы, подтверждены представленными доказательствами и подлежат удовлетворению в судебном порядке.

Все ходатайства участников процесса разрешены судом в соответствии с АПК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.132 АПК РФ, встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Встречное исковое заявление ООО "НК Система" суд обоснованно возвратил заявителю, правомерно указав на отсутствие условий, установленных ч.3 ст. 132 АПК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно признал действия ответчика злоупотреблением процессуальными правами, направленными на затягивание судебного процесса.

В силу частей 2,3 ст.41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски, заявлять возражения. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Судом сделан правильный вывод о том, что в данном случае совместное рассмотрение первоначального и встречного исков не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела (п.3 ч.3 ст.132 АПК РФ), а напротив, приведет к необоснованному срыву установленных действующим процессуальным законодательством сроков рассмотрения первоначального иска и к волоките при рассмотрении настоящего спора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств по делу, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 г. по делу N А40-81843/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк