Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. N 07АП-551/20 по делу N А27-19554/2019

г. Томск

16 марта 2020 г.

Дело N А27-19554/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Павлюк Т.В.,

Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Легачевой А.М. с использованием средств видеоконференц-связи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (N 07АП-551/2020) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.12.2019 по делу N А27- 19554/2019 (судья Ю.Ф. Дружинина) по заявлению государственного казённого учреждения Кемеровской области "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" (650991, г. Кемерово ГСП-1, ул. Кузбасская, 20, ОГРН 1024200701678, ИНН 4200000083) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительными решения и предписания от 16.05.2019 по делу N042/06/31-677/2019 и обязании устранить допущенные нарушения.

Третьи лица: Департамент контрактной системы Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1064205130373, ИНН 4205120352); индивидуальный предприниматель Евдокимов Антон Михайлович, г. Волгоград (ОГРНИП 312344329000049, ИНН 344309280516); общество с ограниченной ответственностью "Индор-Кузбасс", г. Кемерово (ОГРН 1064205067398, ИНН4205102120).

Путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области в заседании участвовали представители:

от государственного казённого учреждения Кемеровской области "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса": Резникова И.А. по доверенности от 30.03.2018 (на 5 лет),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: Жихарева Ю.П. по доверенности от 01.04.2019 (на 1 год).

УСТАНОВИЛ:

Государственное казённое учреждение Кемеровской области "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" (далее - ГКУ КО "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса", учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 16.05.2019 по делу N 042/06/31-677/2019, обязании устранить допущенные нарушения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент контрактной системы Кемеровской области, индивидуальный предприниматель Евдокимов Антон Михайлович, общество с ограниченной ответственностью "Индор-Кузбасс".

Решением от 02.12.2019 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что если в предмет закупки включены работы, для осуществления которых требуются различные лицензии, свидетельства или СРО, заказчик вправе установить требование о наличии лицензии, свидетельства или СРО у подрядчика (исполнителя) данных работ, но не в праве устанавливать требования о наличии всех указанных документов у участника закупки, поскольку установление такого требования в документации о закупке приведет к ограничению количества ее участников, учитывая, что к выполнению указанных работ исполнитель вправе привлечь субподрядчиков.

Положения аукционной документации, обязывающие участника закупки представить в заявке на участие в электронном аукционе выписку как из реестра членов СРО в области архитектурно-строительного проектирования, так и в области инженерных изысканий без права исполнителя привлечь субподрядчиков, ограничивают количество участников размещения заказа и не позволяют реализовать принцип, закрепленный в части 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) (возможность проведения проектных работ и координацию работ по инженерным изысканиям с привлечением субподрядной организации).

Предписание выдается для устранения тех допущенных нарушений, которые выявлены в ходе проверки и зафиксированы в решении. Оспариваемым предписанием на заказчика и уполномоченного органа в порядке взаимодействия и представленных полномочий возложена обязанность отменить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе и внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Во исполнение предписания заявителем 22.05.2019 отменен протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе и внесены изменения в аукционную документацию по данной закупке. Отчет об исполнении предписания направлен в адрес антимонопольного органа. Таким образом, оспариваемое предписание отвечает критериям обоснованности и исполнимости, не нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

В отзыве учреждение просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьими лицами письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе, а представитель учреждения возражал против удовлетворения жалобы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей антимонопольного органа и учреждения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 19.04.2019 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кемеровской области размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0139200000119002435 "Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог: разработка проектной и рабочей документации на установку стационарных технических средств, работающих в автоматическом режиме и имеющих функции фотосъёмки и видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения на перекрёстке проспект Строителей д.18 (гипермаркет Лента) в г. Прокопьевске" и аукционная документация.

29.04.2019 в адрес Управления поступила жалоба ИП Евдокимова А.М. на действия заказчика - ГГУ КО "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" при проведении электронного аукциона N 0139200000119002435.

Комиссией УФАС по Кемеровской области по контролю в сфере закупок указанная жалоба принята к рассмотрению, возбуждено дело N 042/06/31-677/2019 по признакам нарушения заказчиком - учреждением законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона N 0139200000119002435.

По результатам указанных выше мероприятий комиссией УФАС по Кемеровской области по контролю в сфере закупок вынесено решение от 16.05.2019 по делу N 042/06/31-677/2019.

На основании указанного выше решения учреждению выдано предписание от 16.05.2019 по делу N 042/06/31- 677/2019.

Согласно решению комиссии УФАС по Кемеровской области по контролю в сфере закупок от 16.05.2019 по делу N 042/06/31- 677/2019:

1) жалоба ИП Евдокимова А.М. на действия учреждения при проведении электронного аукциона N 0139200000119002435 признана частично обоснованной;

2) учреждение признано нарушившим требование пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ в связи с тем, что установив требование, обязывающее участника закупки представить в составе заявки на участие в электронном аукционе копию выписки из реестра членов СРО в области инженерных изысканий, в области архитектурно-строительного проектирования, ограничил количество участников закупки.

В предписании комиссии УФАС по Кемеровской области по контролю в сфере закупок от 16.05.2019 по делу N 042/06/31- 677/2019 указано, что учреждению в срок, установленный статьей 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ необходимо устранить нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно:

- отменить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 30.04.2019 N 0139200000119002435-1;

- внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ и с учетом решения по делу от 16.05.2019 N042/06/31- 677/2019.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии действующему законодательству оспариваемого решения и выданного на его основе предписания.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и пункту 5.1 Положения о закупках при закупке товаров, работ, услуг одним из принципов, которыми руководствуется заказчик, выступает равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Одним из способов осуществления закупок является электронный аукцион (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Согласно описанию объекта закупки подрядчику необходимо выполнить инженерные изыскания в объёме, необходимом для обоснования и принятия проектных решений, при этом предметом закупки является разработка проектной и рабочей документации.

В соответствии с пунктом 14 Информационной карты установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе, в соответствии с которыми участником закупки должны быть представлены копия выписки из реестра членов СРО с правом выполнения работ в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования.

Частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

В соответствии со статьями 47, 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) работы по выполнению инженерных изысканий и подготовке проектной документации функционально и технически взаимосвязаны, и, соответственно, могут быть предметом одной закупки.

В силу статьи 55.3 ГрК РФ саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций.

Из совокупного толкования указанных выше норм следует, что в случае, если контрактом предусмотрена возможность привлечения субподрядчика, то участник закупки, заключивший договор подряда на подготовку проектной документации, вправе привлекать субподрядчика для выполнения необходимых видов изысканий. В силу положений части 5.2 статьи 48 ГрК РФ ответственность за выполненные работы несёт лицо, осуществляющее работы по подготовке проектной документации.

В пункте 1.1 проекта государственного контракта документации об аукционе установлено требование к подрядчику о выполнении работы лично.

Таким образом, конкурсная документация содержала запрет на привлечение субподрядных организаций, обладающих соответствующими допусками СРО.

В части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе указано, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

В статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Таким образом, условие устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Пункт 29 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 27.12.2017 N 5 также применим в данном случае, так как указанный в нем вывод о том, что запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора, носит универсальный характер, поскольку соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Между тем из оспариваемого решения не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в документации требования к участникам закупки включены в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Следует отметить, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере закупок (постановление Президиума ВАС РФ N 11017/10).

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Заявитель достаточно продолжительное время проводит закупки на условиях, аналогичных установленных в настоящем случае, причём в данных закупках участвовали до шести участников, то есть ограничения конкуренции не наблюдалось.

Как пояснил в судебном заседании представитель заявителя подача по настоящей закупке единственной заявки связана с небольшим объёмом работ и, как следствие, с незаинтересованностью потенциальных подрядчиков в закупке.

Из оспариваемого решения следует, что вопрос о законности предъявленных к участникам закупки требованиям в сочетании с установленным запретом на привлечение субподрядчиков комиссией Кемеровского УФАС России не исследовался.

Таким образом, требование о предоставлении документов, подтверждающих членство участника закупки в соответствующих СРО, обосновано, поскольку в противном случае, в сочетании с запретом на привлечение субподрядчиков, существует риск получить результат работ, не соответствующий установленным требованиям.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что установление заказчиком в документации запрета на привлечение субподрядчиков при исполнении обязательств по договору, о предоставлении документов, подтверждающих членство участника закупки в соответствующих СРО не является нарушением Федерального закона N 44-ФЗ.

В целях реализации Федерального закона N 44-ФЗ, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Постановлением Коллегии 13 Администрации Кемеровской области от 30.12.2013 N 635 функциями по определению поставщиков наделён Департамент контрактной системы Кемеровской области.

Протокол, подлежащий отмене в соответствии с оспариваемым предписанием, составлен не заявителем, а Департаментом контрактной системы Кемеровской области, в связи с чем у заявителя не имеется возможности отменить его самостоятельно.

На основании изложенного судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что оспариваемым предписанием на заказчика и уполномоченного органа в порядке взаимодействия и представленных полномочий возложена обязанность отменить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе и внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ.

Требование оспариваемого предписания адресовано ненадлежащему лицу - заказчику, в то время как должно было быть адресовано уполномоченному органу - Департаменту контрактной системы Кемеровской области, что свидетельствует о неисполнимости предписания в соответствующей части.

Отмена заявителем 22.05.2019 протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе и внесение изменения в аукционную документацию по данной закупке не свидетельствует о законности вынесенного решения и предписания, поскольку решение и предписание нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

Таким образом, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя. Учитывая, что в рамках настоящего решения суд обоснованно пришел к выводу о недействительности решения антимонопольного органа, выданное на его основании предписание также подлежит признанию недействительным.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Антимонопольным органом не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.12.2019 по делу N А27- 19554/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина