Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. N 15АП-23606/19 по делу N А32-52834/2018

город Ростов-на-Дону

16 марта 2020 г.

дело N А32-52834/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.Л. Новик, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дудо В.А.,

при участии:

от истца: представитель Проненко И.Л. по доверенности от 09.12.2019, директор Гращенкова А.А.,

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 47 муниципального образования Темрюкский район (ИНН 2352027720, ОГРН 1022304744241)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2019 по делу N А32-52834/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Золотой век" (ИНН 0105069970, ОГРН 1130105002422)

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 47 муниципального образования Темрюкский район (ИНН 2352027720, ОГРН 1022304744241)

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Золотой век" (далее - истец, общество, ООО "Золотой век") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 47 муниципального образования Темрюкский район (далее - ответчик, МБДОУ ДС N 47, учреждение) о взыскании стоимости выполненных работ в размере 1522046,08 руб., а также судебных расходов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2019 в удовлетворении ходатайства истца о вызове эксперта отказано, с МБДОУ ДС N 47 в пользу ООО "Золотой Век" взыскана стоимость выполненных работ в сумме 1522046,08 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 35000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 28220 руб.

МБДОУ ДС N 47 обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 25.11.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение указало на то, что при рассмотрении дела по существу им были заявлены возражения относительно выводов экспертного заключения от 30.08.2019, имеющих существенное значение для дела, в части завышения суммы взыскиваемых денежных средств. Вывод суда, основанный на заключении эксперта об отсутствии в контракте требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки "Пленка подкровельная антиконденсатная (гидроизоляционная)" и сведения о товарах (материалах, оборудовании) не соответствует фактическим обстоятельствам по делу. Эксперт указал, что пленка типа "Ютакон", плёнка типа "Ютафол" и подкровельная плёнка "ВИК Д96" являются однородными материалами, так как имеют однородные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и быть взаимозаменяемыми для эффективной гидроизоляции во всех вентилируемых утеплённых и не утепленных скатных кровлях, что также не соответствует фактическим характеристикам сравниваемых материалов. Судом не принято во внимание, что размер исковых требований с учетом анализа стоимости применённых материалов значительно превышает фактические затраты истца по факту выполненных работ в виду использования материала, не эквивалентного заложенному в сметной документации.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Золотой век" просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указало, что ответчик уклоняется от оплаты стоимости фактически выполненных работ, произведенных на его объекте, стоимость которых в десятки раз выше стоимости пленки, ответчик пользуется более года фактически выполненными работами, тем самым ведет себя недобросовестно, нарушая права истца.

В дополнительных пояснениях по делу МБДОУ ДС N 47 указало, что размер исковых требований превышает фактические затраты истца по факту выполненных работ. При этом выводы экспертного заключения основаны исключительно на сравнении качественных характеристик материалов, не содержат информацию о рыночной стоимости фактически примененной плёнки ВИК Д96 Сильвер, за счет применения которой общая стоимость выполненных по контракту работ существенно ниже заявленных исковых требований. Согласно п. 2.4 контракта N 0318300008818000102-0061555-02 от 18.05.2018 цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактов объема и качества работ, и иных условий контракта.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020 в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу по настоящему делу, произведена замена судьи Ковалевой Н.В. на судью Новик В.Л., в связи с чем рассмотрение жалобы начато сначала.

В судебном заседании представители истца не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечил, направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 18.05.2018 между МБДОУ ДС N 47 (заказчик) и ООО "Золотой век" (подрядчик) был заключен контракт N 0318300008818000102-0061555-02, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика капитальный ремонт кровли (работы) согласно утвержденной заказчиком технической документации и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и размере, установленном контрактом (п. 1.1 контракта).

Согласно п. 3.1 контракта выполнение работ осуществляется подрядчиком по адресу: 353547, Россия, Краснодарский край, Темрюкский район, поселок Кучугуры, улица Мира 25.

Цена контракта составляет 1580000 руб., НДС не предусмотрен (пункт 2.1 контракта).

Согласно п. 2.2 контракта цена контракта, указанная в п. 2.1 контракта, является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

Согласно п. 3.1 контракта выполнение работ осуществляется в срок с 01.07.2018 в течение 60 календарных дней.

Как указал истец, работы, предусмотренные контрактом, им были выполнены в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 10.09.2018, N 2 от 07.09.2018, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 10.09.2018.

16.08.2018 ООО "Золотой век" получило решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта N 0318300008818000102-0061555-02 от 18.05.2018, мотивированное тем, что подрядчиком вместо применения пароизоляции из пленки гидроизоляционной, антиконденсатной типа ЮТАКОН, плотностью 130 г/м3, используется диффузионная пленка ВИК Д 96 СИЛЬВЕСТР с несоответствующими характеристиками, указанное замечание не устранено.

Письмом N 126 от 10.09.2018 подрядчик направил заказчику пакет документов для подписания и оплаты выполненных работ по настоящему контракту (получен МБДОУ ДС N 47 11.09.2018), однако работы ответчиком приняты не были, акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 ответчиком не подписаны.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия о необходимости произвести оплату за выполненные работы по контракту, однако претензия ответчиком оставлена без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

Правоотношения по спорному контракту регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, ГК РФ, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного Закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 данного Закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Из материалов дела усматривается, что 16.08.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0318300008818000102-0061555-02 от 18.05.2018 (т.1, л.д. 43).

11.09.2018 заказчиком получено письменное уведомление подрядчика о завершении работ по контракту с приложением пакета документом для подписания и оплаты (т.1, л.д. 42).

11.09.2018 комиссия, назначенная приказом директора МБДОУ ДС N 47, в присутствии ответственного за производство работ ООО "Золотой век" Гращенко О.И. провела осмотр качества и объемов выполнения ремонтно-строительных работ в МБДОУ ДС N 47 и составила дефектационный акт, согласно которому подрядчиком применен материал несоответствующий сметной документации, а именно "диффузионная пленка ВИК Д96 СИЛЬВЕР", что не эквивалентно материалу, заложенному в сметной документации "пленка гидроизоляционная, антикондексатная типа ЮТАКОН", плотностью 130 г/м2; отсутствуют документы на проведение работ по огнебиозашите деревянных конструкций; не установлены в слуховых окнах створки оконные - 2 шт. по 0,5 м2 (ТЕР 10-01-003-01) и задвижки накладные 2 шт; в актах по форме КС-2 завышены предъявленные объемы: пищеблок - в позициях N 1-11; 13, 14; основное здание - 5, 9, 19, 28. Комиссия пришла к выводу о том, что работы по капитальному ремонту кровли основного здания и пищеблока выполнены с нарушением требовании условий контракта, сметной документации, предъявленные работы приемке не подлежат.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2019 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю Кулешову Александру Петровичу.

Согласно экспертному заключению от 30.08.2019 в соответствии с локальным сметным расчетом N 1 на капитальный ремонт кровли (основное здание) МБДОУ детский сад N 47, пос. Кучугуры, ул. Мира,25 приложение N 3 и в соответствии с локальным сметным расчетом N 1 (л.д. 14-18, дело N А32-52834/2018) на капитальный ремонт кровли (пищеблок) МБДОУ детский сад N 47, пос. Кучугуры, ул. Мира,25 приложение N 4 к муниципальному контракту N 0318300008818000102-0061555-02 от 18.05.2018 г. позиция "Устройство кровель различных типов из металлочерепицы" включает ресурс строительного материала с шифром 101-4134 и наименование "Пленка подкровельная антиконденсатная (гидроизоляционная) типа ЮТАКОН". Обследованием фактически выполненных строительных работ по капитальному ремонту кровли основного здания и пищеблока МБДОУ детский сад N 47 по адресу: 353547, Россия, Краснодарский край, Темрюкский район, пос. Кучугуры, ул. Мира,25 в рамках исполнения контракта N 0318300008818000102-0061555-02 от 18.05.2018 установлено, что работы в части укладки по стропилам подкровельной пленки выполнены из материала "Подкровельная пленка ВИК Д96 Сильвер". В описании объектов закупки в приложении N 2 к муниципальному контракту N 0318300008818000102-0061555-02 от 18.05.2018 г., используемых при выполнении работ "Капитальный ремонт кровли" МБДОУ детский сад N 47 по адресу: 353547, Россия, Краснодарский край, Темрюкский район, пос. Кучугуры, ул. Мира,25, требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки "Пленка подкровельная антиконденсатная (гидроизоляционная)" и в сведениях о товарах (материалах, оборудовании) отсутствуют. Пленка типа "Ютакон", пленка типа "Ютафол" и подкровельная пленка "ВИК Д96 Сильвер" являются однородными материалами, т.к. имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми для эффективной гидроизоляции во всех вентилируемых утепленных и неутепленных скатных кровлях. Пленка "ВИК Д96 Сильвер" является качественной паропроницаемой подкровельной пленкой, обеспечивающей защиту подкровельных пространств от влажности, возникающей как следствие дождя и снега. Применение подкровельной пленки ВИК Д96 Сильвер при укладке по стропилам при выполнении работ "Капитальный ремонт кровли" МБДОУ детский сад N 47 по адресу: 353547, Россия, Краснодарский край, Темрюкский район, пос. Кучугуры, ул. Мира,25 обеспечивает эффективную гидроизоляцию крыши и чердачного пространства, обеспечивает защиту теплоизоляции от проникающей извне влаги с одновременным созданием условий для выветривания водяных паров, благодаря микроперфорации.

Кроме того, в исследовательской части данного экспертного заключения экспертом сделан вывод о том, что строительные работы основного здания в сумме 1158380,45 рублей и здания пищеблока на сумму 363665,63 рубля фактически выполнены ООО "Золотой Век".

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы осуществлена в соответствии с законом, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в заключении эксперта 30.08.2019, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

Факт применения вместо пароизоляции из пленки гидроизоляционной, антиконденсатной типа ЮТАКОН, плотностью 130 г/м3, диффузионной пленки ВИК Д 96 СИЛЬВЕСТР подрядчиком не оспаривается.

ООО "Золотой Век" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что в актах КС-2 и КС-3, представленных на подписание учреждению, стоимость выполненных работ уменьшена на разницу между стоимостью пленки, предусмотренной сметой и фактически примененной на объекте ответчика, разница между пленкой Ютакон и ее аналогом Вик 96 не предъявлена ко взысканию.

Вместе с тем, поскольку из буквального толкования положений статей 711 и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплате подлежат только качественно выполненные работы, в случае несоответствия качества выполненных работ условиям договора подряда, обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств дела, пришел к выводу о наличии в выполненных подрядчиком работах недостатков в части применения вместо пароизоляции из пленки гидроизоляционной, антиконденсатной типа ЮТАКОН, плотностью 130 г/м3, диффузионной пленки ВИК Д 96 СИЛЬВЕСТР с несоответствующими характеристиками.

Из материалов дела усматривается, что вопрос на предмет определения объема и стоимости качественно выполненных обществом работ на объекте МБДОУ ДС N 47 на разрешение эксперта не ставился.

Суд апелляционной инстанции дважды предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы на предмет определения соответствия выполненных работ условиям муниципального контракта, их объема, качества и стоимости (с учетом наличия в материалах дела акта N 1 от 11.09.2018 и отсутствия доказательств принятия МБДОУ ДС N 47 спорных работ). Сторонам разъяснены последствия незаявления такого ходатайства (определение от 23.01.2020, протокольное определение от 13-20 февраля 2020).

Стороны выразили категорический отказ в проведении по делу дополнительной экспертизы, приняв на себя ответственность за последствия такого отказа, в связи с чем дело рассмотрено по имеющимся доказательствам.

Из представленных в материалы дела локальных сметных расчетов усматривается, что шифр с наименованием работ и затрат ТЕР 12-01-020-1 "Устройство кровель различных типов из металлочерепицы" включает ресурс строительного материала с шифром 101-4134 - пленка подкровельная антиконденсатная (гидроизоляционная) типа ЮТАКОН" стоимостью 13,11 руб. за 1 м2". При этом стоимость указана без учёта индекса перевода базовых цен 2001 года к текущим ценам и налога на добавленную стоимость.

Согласно расчету учреждения, представленному суду первой инстанции, с учетом текущих цен и налога на добавленную стоимость пленки ЮТАКОН составляет 104 руб. за квадратный метр (т. 2, л.д. 12).

Таким образом, из общей стоимости контракта (1580000 руб.) подлежит исключению стоимость пленки подкровельной антиконденсатной (гидроизоляционной) типа "ЮТАКОН", необходимой к применению в количестве 785,3 кв.м. (основное здание) и 250,6 кв.м. (пищеблок) по вышеуказанной цене.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования истца о взыскании стоимости выполненных работ являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 1472266,40 руб. (1580000 руб. - 107733,60 руб.).

В удовлетворении остальной части исковых требований надлежит отказать.

При этом апелляционный суд учитывает, что в части иных недостатков, указанных в дефектационном акте от 11.09.2018, МБДОУ ДС N 47 каких-либо претензий не имеет, что следует из пояснений, изложенных в жалобе, и аудиопротоколов судебных заседаний суда первой инстанции. Кроме того, поскольку до момента расторжения договора ответчиком выполнены работы, имеющие потребительскую ценность для учреждения, постольку таковые подлежат оплате.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2019 подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

При подаче искового заявления обществом уплачена государственная пошлина в размере 28220,47 руб. по платежному поручению N 344 от 07.12.2018 (т. 1, л.д. 31).

При цене иска 1522046,08 руб. государственная пошлина в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 28220 руб., которая по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Поскольку исковые требования общества удовлетворены на 96,73%, постольку с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 27297,21 руб.

Расходы по оплате судебной экспертизы в размере 35000 руб. подлежат распределению на стороны согласно указанной выше пропорции.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2019 по делу N А32-52834/2018 изменить.

Абзац 2 резолютивной части решения изложить в следующей редакции: "Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 47 муниципального образования Темрюкский район (ИНН 2352027720, ОГРН 1022304744241) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Золотой век" (ИНН 0105069970, ОГРН 1130105002422) стоимость выполненных работ в сумме 1472266,40 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 33855,5 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 27297,21 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать".

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2019 по делу N А32-52834/2018 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.Л. Новик Б.Т. Чотчаев