Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. N 07АП-226/19 по делу N А45-30710/2017

город Томск

16 марта 2020 г.

Дело N А45-30710/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Стасюк Т.Е.,
судей		Киреевой О.Ю.,
		Фертикова М.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хасанзяновым А.И., с использованием систем видеоконференц-связи, при содействии Арбитражного суда Уральского округа в лице судьи Лимонова И.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Газпромнефть-Терминал" (N 07АП-226/2019) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.11.2018 по делу N А45-30710/2017 по иску акционерного общества "Газпромнефть-Терминал" (г. Новосибирск) к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "АЗС Оборудование" (г. Екатеринбург) о взыскании 8 981 346 руб. 62 коп. неосновательного обогащения, 135 718 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 270 000 руб. убытков, связанных с проведением экспертизы.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Уральская Военно-экономическая компания".

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Калинина С.М. по доверенности от 15.01.2019, паспорт,

от ответчика: Курченков А.В. по доверенности от 23.09.2019, удостоверение адвоката.

СУД УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Газпромнефть-Терминал" (далее - АО "Газпромнефть-Терминал") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "АЗС Оборудование" (далее - ООО "ТД "АЗС Оборудование") о взыскании неосновательного обогащения в сумме 8 981 346 руб. 62 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 135 718 руб. 13 коп. и убытков, связанных с проведением внесудебной экспертизы в сумме 270 000 руб. (с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на статьях, 393, 395, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что 09.12.2015 между АО "Газпромнефть-Терминал" и ООО "ТД "АЗС Оборудование" был заключен договор подряда N 312-15/07000/00037/Р на выполнение работ по расширению охранной зоны эстакады для светлых масел после демонтажа резервуаров РВС-2000 NN 35, 36 на объекте заказчика - Нижнетагильская нефтебаза по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3 Интернационала. Заказчик оплатил работы по договору подряда в полном объеме, однако в последствие выяснилось, что подрядчик выполнил не весь объем работ. Сумма неосновательного обогащения, рассчитанная истцом, составляет разницу между уплаченной истцом ответчику суммой и стоимостью фактически выполненных ответчиком работ.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.11.2018 (в редакции определения об исправлении опечатки от 21.12.2018) иск удовлетворен частично - с ООО "ТД "АЗС Оборудование" в пользу АО "Газпромнефть-Терминал" взыскана стоимость завышения работ в сумме 967 913 руб. 88 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 34 520 руб. 05 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование к отмене решения арбитражного суда истец указывает на то, что выводы суда первой инстанции в полном объеме основаны на заключении проведенной по делу судебной экспертизы, однако выводы экспертов явно не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам. Апеллянт ссылается на то, что эксперт исполнил свои обязанности ненадлежащим образом и вместо того, чтобы установить фактический объем выполненных работ, основываясь на исследованиях объекта, на котором работы должны были выполняться, он проверил работы по документам, при том, что истец изначально заявлял, что работы, отраженные в документации, фактически не выполнены.

Указывая на недостатки проведенного при рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертного исследования, истец отметил, что осмотр объекта экспертизы проводил только один эксперт Насонов С.В., тогда как проведение экспертизы было поручено двум экспертам, второй эксперт Крамаренко Л.В. не осуществлял осмотр и техническое экспертное обследование объекта, из представленного экспертного заключения не представляется возможным определить какое участие второй эксперт принимал в проведении исследования. Также апеллянт указывает на то, что экспертное заключение не дает возможности понять, какие технические средства были применены экспертами при исследовании, исходя из характера выполненного ответчиком объема работ. По мнению истца, экспертами не были выполнены исследования в полном объеме объекта экспертизы, выводы экспертов основаны на имеющейся в материалах дела исполнительной документации, поскольку в заключении экспертов сведения о фактически произведенных экспертом замерах отсутствуют, также отсутствует указание на пробы грунта. Указывая на пороки исследовательской части, истец считает выводы экспертов безосновательными. Кроме этого, истец обращает внимание на то, что эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы, сделав вывод о том, что определить фактический объем выполненных работ по демонтажу резервуара N 35 невозможно. Истец указывает на то, что вывод по вопросу N 3 о том, что давность выполнения работ составляет 2 года, сделан без указания на замеры, исследование почвы, фактически эксперт не ответил на вопрос о том, выполнены ли работы по рекультивации и планировке грунта после аварии в объеме, согласованном сторонами. Выводы об объеме утилизированного грунта также не основаны на исследовании самого грунта. Основываясь на изложенном, истец делает вывод о том, что заключение экспертов не дает возможности проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертами выводов.

Ссылаясь на противоречие выводов судебной экспертизы иным доказательствам, в частности, заключению ООО "Гильдия экспертов" от 16.06.2017, а также на отсутствие исполнительной документации, которая бы в полном объеме подтверждала выполненный ответчиком объем работ по договору подряда, истец ходатайствовал в суде апелляционной инстанции о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы с целью определения действительного объема выполненных ответчиком работ.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу возражал против ее удовлетворения, полагая, что заключение судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции, полностью соответствует требованиям, предъявляемым к экспертным исследованиям, выводы экспертов, с учетом данных ими в суде первой инстанции пояснений, соответствуют установленным ими обстоятельствам, экспертиза проведена в соответствии с положениями статей 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Также ответчик считает, что объем выполненных работ полностью подтвержден актами скрытых работ, актами приемки выполненных работ. Полагает, что оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы не имеется.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные ими письменно в апелляционной жалобе, отзывах, дополнительных пояснениях.

Третье лицо, извещенного надлежащим образом о судебном заседании, явку своего представителя не обеспечило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнительных пояснений сторон, проверив в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение арбитражного суда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит отмене либо изменению. Выводы суда основаны на следующем.

Согласно материалам дела, между АО "Газпромнефть-Терминал" и ООО "ТД "АЗС Оборудование" был заключен договор подряда N 312-15/07000/00037/Р на выполнение работ по расширению охранной зоны эстакады для светлых масел после демонтажа резервуаров РВС-2000 NN35,36 на объекте заказчика - Нижнетагильская нефтебаза по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3 Интернационала (все документы, касающиеся договора, представлены в электронном виде).

Общая стоимость работ по договору составила 15 372 133 руб. 76 коп.

Срок выполнения работ по договору установлен с 09.12.2015 по 31.12.2015.

21.12.2015 работы по договору были приняты заказчиком в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N N 1-4 от 21.12.2015 (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 21.12.2015 (форма КС-3).

Как указывает истец, приемка и оплата выполненных работ произведена Заказчиком на основании гарантийного письма подрядчика N 554 от 18.12.2015, срок исполнения обязательств по которому - 30.06.2016.

Заказчик исполнил свои обязательства по оплате стоимости работ по договору, в размере 15 372 133 руб. 76 коп., что подтверждается платежными поручениями: N 18807 от 10.12.2015 и N 19177 от 21.12.2015.

Для проверки объема и качества выполненных подрядчиком работ по договору, АО "Газпромнефть-Терминал" в период с 22.08.2016 по 01.11.2016 провело служебное расследование, по результатам которого установлено, что объем фактически выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" работ не соответствует работам, указанным в актах приемки выполненных работ N 1-3 от 21.12.2015 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 21.12.2015, а именно:

1. Указанные в актах выполненных работ, при демонтаже резервуаров N N 35,36,

работы:

* разборка 46,8 мЗ ж/б фундаментов (ЛCP поз. 18,40);

* разборка 7 мЗ бетонных фундаментов шахтных лестниц (ЛСР поз. 19,41);

* разборка 86 мЗ покрытий и щебеночных оснований (ЛСР поз. 20,43);

* погрузка на автомобили 246,3 т строительного мусора (ЛСР поз. 21,43);

* перевозка самосвалами 246,3 т грузов (ЛСР поз поз.22,44) фактически Подрядчиком не выполнялись.

Согласно указанных позиций локального сметного расчета, стоимость выше названных работ составила 310 771,88 руб.

2. Подрядчиком в акт приемки выполненных работ от 21.12.2015 N 3 "Расширение охранной зоны эстакады для светлых масел", стоимостью 8 925 277 руб. (стр. 155) в части "Наименование работ" были включены следующие работы:

* разработка 952 м.куб. грунта с погрузкой на самосвал экскаваторами (ЛСР поз. 45);

* разработка 238 м.куб. грунта вручную (ЛСР поз.46);

* погрузка и перевозка 428,4 тонн грунта растительного слоя (ЛСР поз. 47);

* перевозка 2 142 тонн грузов самосвалами грузоподъемностью 10 тонн (ЛСР поз. 48);

* утилизация 2 142 тонн грунта (счет-фактура N 24 от 21.12.2015 ООО "УралВЭК") (ЛСР поз. 49);

* земля растительная механизированной заготовки 1190 м.куб. (ЛСР поз. 51).

Согласно указанных позиций локального сметного расчета, стоимость выше названных работ составила 8 478 206, 78 рублей. Фактически данные работы подрядчиком не выполнялись.

3. Подрядчиком при расширении охранной зоны эстакады для светлых масел после демонтажа резервуаров РВС-2000 N N 35,36 не были выполнены работы по:

-демонтажу фундаментов из-под РВС N N 35,36 и шахтных лестниц;

* демонтажу щебеночных подушек из-под фундаментов;

* выемке, вывозу, обезвреживанию и утилизации грунта;

* завозу и планировки плодородной земли.

В соответствии с позициями локального сметного расчета, общая сумма невыполненных подрядчиком работ составила 8 788 978,66 руб.

На основании проведенной служебной проверки истец утверждает, что объем фактически выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" работ по расширению охранной зоны эстакады для светлых масел после демонтажа резервуаров РВС-2000 N N 35,36 на Нижнетагильской нефтебазе, не соответствует работам, указанным в актах приемки выполненных работ от 21.12.2015 N N 1, 2, 3 и Справке о стоимости выполненных работ N 1 от 21.12.2015.

В целях выявления фактического объема выполненных работ, на основании договора с АО "Газпромнефть-Терминал" об оказании экспертных услуг N 11/17 от 21.04.2017, ООО "Гильдия Экспертов" была проведена независимая экспертиза, по результатам которой подготовлено заключение N 28/17 от 16.06.2017, согласно которому установлено следующее:

1. Работы по демонтажу резервуара N 36 по Акту формы КС-2 N2 от 21.12.2015 полностью соответствуют условиям договора, стоимость фактически выполненных работ составляет 967 913, 88 рублей.

2. Работы по демонтажу резервуара N 35 по акту формы КС-2 N 1 от 21.12.2015 выполнены частично (поз. с 1 по 19), стоимость фактически выполненных работ составляет 905 059, 66 рублей.

3. Работы по рекультивации и планировке после аварии по акту формы КС-2 N 3 выполнены частично (поз. 6 и 8), стоимость фактически выполненных работ составляет 6 780,98 рублей. Работы выполнены с существенными, неустранимыми недостатками.

Согласно заключению N 28/17 от 16.06.2017, работы, принятые АО "Газпромнефть -Терминал" по актам формы КС-2 N 1-3 от 21.12.2015, выполнены ООО "ТД "АЗС Оборудование" не в полном объеме, общая стоимость фактически выполненных работ составляет 1 879 754 руб. 52 коп.

В соответствии с актами формы КС-2 N 1 и 3 от 21.12.2015 стоимость указанных в них работ, принятых и оплаченных АО "Газпромнефть-Терминал" составляет 10 861 101 руб. 14 коп.

АО "Газпромнефть-Терминал", ссылаясь на данные обстоятельства, и полагая, что перечислило ООО "ТД "АЗС Оборудование", денежные средства в размере 8 981 346 руб. 62 коп. за фактически не выполненные работы по договору, что влечет также уплату процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещение расходов на внесудебную экспертизу, обратилось с настоящим иском в арбитражный суд, поскольку в добровольном порядке ответчик возвращать денежные средства отказался.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковое заявление частично, пришел к выводу о том, что фактически работы, отраженные в спорных актах приемки выполненных работ, ответчиком выполнены, но имеет место завышение их стоимости по сравнении со сметной, предусмотренной договором, и взыскал указанную разницу, определенную согласно заключению судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, проведя дополнительные экспертные исследования по делу, пришел к тому, что оснований для иных выводов не имеется.

Как следует из материалов дела, для выполнения работ по расширению охранной зоны эстакады для светлых масел ООО "ТД "АЗС Оборудование" заключило договор субподряда с ООО "Уральская Военно-экологическая компания" N УП-2015/14 от 10.12.2015 с перечнем работ, аналогичным перечню, указанному в договоре между АО "Газпромнефть-Терминал" и ООО "ТД "АЗС Оборудование".

По факту выполнения работ ООО "Уральская ВЭК" также подписан акт о приемке выполненных работ N 1 от 21.12.2015, согласно которому работы выполнены полностью.

После этого были подписаны акты формы КС-2 N 1 и N 3 от 21.12.2015 и справка КС-3 N1 от 21.12.2015 между истцом и ответчиком, что подтверждает факт выполнения работ ответчиком.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции возражал против выводов ООО "Гильдия Экспертов" и ходатайствовал о назначении по делу судебной строительной технической экспертизы.

Суд первой инстанции, приняв во внимание наличие между сторонами спора именно о фактически выполненных работах, а также возражения ответчика по независимой экспертизе, ходатайство ответчика удовлетворил.

По делу была назначена назначил по делу судебная строительная техническая экспертиза, проведение которой суд поручил экспертам ООО "Независимая экспертиза" Насонову С.В. и Крамаренко Л.В.

В своем заключении данные эксперты пришли к следующим выводам:

1. Результат работ, выполненных ООО " ТД "АЗС Оборудование" по договору подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 на объекте - Нижнетагильская нефтебаза, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3-го Интернационала, соответствует фактически принятым АО "Газпромнефть-Терминал" работам по актам о приемке выполненных работ N 1 и N 3 от 21.12.2015.

2. Объем и качество выполненных работ, согласно акту КС-2 N 1 от 21.12.2015 по демонтажу резервуара N 35 соответствует объемам работ, согласованным сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1 и Приложения N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312 15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

3. Объем и качество выполненных работ, согласно акту КС-2 N 3 от 21.12.2015 по рекультивации и планировке грунта после аварии соответствует объемам работ, согласованным сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложения N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312 15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

4. Наличие недостатков и отклонений в работах, выполненных в рамках договора подряда N 312 -15/07000/00037/Р от 09.12.2015 не установлено.

5. Общая стоимость фактически выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" и принятых АО "Газпромнефть-Терминал" работ по актам о приемке выполненных работ N 1 и N 3 от 21.12.2015, исходя из сметной стоимости работ, согласованной сторонами в Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312 -15/07000/00037/Р от 09.12.2015 составляет 9 893 187 руб. 26 коп.

Установив превышение стоимости работ, указанных в спорных актах над сметной (вместо 10 861 101 руб. 14 коп. по актам, в смете сторонами согласована стоимость этих же работ 9 893 187 руб. 26 коп.), суд первой инстанции установил разницу как стоимость завышения работ в сумме 967 913 руб. 88 коп.

Истец, оспаривая заключение судебной экспертизы, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в удовлетворении которого ему было отказано.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, и принимая во внимание, что спор между сторонами возник именно по определению фактического объема выполненных работ, определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 по делу была назначена повторная экспертиза, проведение которой суд апелляционной инстанции поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью "Центр Экспертиз и Оценки" (191119, С-Петербург, ул. Роменская, д. 11, лит. А, пом. 12-Н) Ивасюку Николаю Владимировичу.

При назначении повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции было учтено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом также было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, в удовлетворении которого было отказано.

Как следует из материалов дела, между сторонами имеется спор относительно фактического объема выполненной ответчиком работы по договору подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 на объекте Нижнетагильская нефтебаза, по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3 Интернационала, и соответствии ее результату, отраженному в актах о приемке выполненных работ N 1 и N 3 от 21.12.2015, подписанных ООО "ТД АЗС Оборудование" и АО "Газпромнефть-Терминал". Вместе с тем, в заключении судебной экспертизы, подготовленном экспертами Насоновым С.В. и Крамаренко Л.В. указано, что акт выполненных работ N 3 от 21.12.2015 на сумму 8 925 273,38 руб. подписан уполномоченными лицами обеих сторон, что означает о приемке АО "Газпромнефть-Терминал" результата выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" на объекте работ. Проанализировав виды и объемы работ, заактированных в акте N 3 от 21.12.2015 экспертом установлено, что виды и объемы работ по акту N 3 соответствуют видам и объемам работ, согласованным сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

Проанализировав содержание экспертного заключения, суд апелляционной инстанции посчитал неясным, полагает ли эксперт, что работы по указанным выше актам N 1 и N 3 от 21.12.2015 приняты, а значит именно отраженные в акте работы приняты за основу и сравнивались с условиями договора, либо эксперт сравнивал отраженные в акте работы с фактически выполненными ответчиком объемами работ на объекте.

Исходя из характера имеющихся между сторонами противоречий, принимая во внимание отсутствие в материалах дела полного объема исполнительской документации на выполненные ответчиком работы, при том, что акт приемки выполненных работ в полном объеме истцом подписан, а также принимая во внимание проведенные в дальнейшем истцом проверочные мероприятия, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что такая неопределенность и неясность подлежит устранению путем проведения по делу повторной судебной экспертизы.

При этом суд руководствуется положениями статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку экспертиза была назначена повторно, постановке перед экспертом подлежали те же вопросы, которые ставились в суде первой инстанции:

1) Определить, соответствует ли результат работ, выполненных ООО "Торговый дом АЗС Оборудование" по договору подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 на объекте Нижнетагильская нефтебаза, по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3 Интернационала, результату работ, отраженному в актах о приемке выполненных работ N 1 и N 3 от 21.12.2015, подписанных ООО "Торговый дом АЗС Оборудование" и АО "Газпромнефть-Терминал"?

2) Определить объем и качество выполненных согласно акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 21.12.2015, работ по демонтажу фундамента резервуара N 35 на соответствие работам, согласованным сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

3) Определить, выполнены ли работы по рекультивации и планировке грунта после аварии в полном объеме, согласованном сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложении N 5.1. "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

4) В случае выявления недостатков и отклонений результата работ - определить характер (существенные/несущественные, строительные/эксплуатационные) и причины их возникновения.

5) Определить стоимость фактически выполненных ООО "Торговый дом АЗС Оборудование" и принятых АО "Газпромнефть-Терминал" работ по актам о приемке выполненных работ N 1 и N 3 от 21.12.2015, исходя из сметной стоимости работ, согласованной сторонами в Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

По ходатайству эксперта срок экспертизы продлялся, в том числе в связи с необходимостью предоставления эксперту дополнительных доказательств из материалов дела.

22.10.2019 экспертное заключение ООО "Центр Экспертиз и Оценки" N 946/09 от 13.09.2019 поступило в материалы дела (т. 7 л. д. 1-75).

Проведя исследование, эксперт Ивасюк Н.В. пришел к следующим выводам:

По вопросу N 1: Результат работ, выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" по договору подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 на объекте Нижнетагильская нефтебаза, по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3 Интернационала, результату работ, отраженному в актах о приемке выполненных работ N 1 и N 3 от 21.12.2015, подписанных ООО "ТД АЗС Оборудование" и АО "Газпромнефть-Терминал", не соответствует частично, выявленные несоответствия, приведены в таблицах N 3 и N 4 настоящего заключения.

По вопросу N 2: Объем фактически выполненных работ по демонтажу фундамента Резервуара N 35 составляет 23,4 куб.м. (фундамент резервуара) и 3,5 куб.м (фундамент лестницы), что соответствует объемам работ, указанным в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 21.12.2015 и объемам, согласованным сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015. Качество выполненных, согласно акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 21.12.2015, работ по демонтажу фундамента резервуара N 35 соответствует условиям договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

По вопросу N 3: Работы по рекультивации и планировке грунта после аварии в полном объеме, согласованном сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 - не выполнены.

По вопросу N 4: Выявленные недостатки и несоответствия являются существенными, причиной возникновения указанных недостатков и несоответствий является несоответствие объемов фактически выполненных работ условиям договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

По вопросу N 5: Стоимость фактически выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" и принятых АО "Газпромнефть-Терминал" работ по акту о приемке выполненных работ N 1 от 21.12.2015, исходя из сметной стоимости работ, согласованной сторонами в Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 составляет 846 128 руб. Расчет стоимости представлен в приложении N 2 к настоящему заключению.

Стоимость фактически выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" и принятых АО "Газпромнефть-Терминал" работ по акту о приемке выполненных работ N 3 от 21.12.2015, исходя из сметной стоимости работ, согласованной сторонами в Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 составляет 3 310 327 руб. Расчет стоимости представлен в приложении N 2 к настоящему заключению.

После ознакомления сторон с содержанием экспертного заключения от ответчика поступили возражения против принятия его в качестве надлежащего доказательства, при этом ответчик, ссылаясь на статью 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", указывал на то, что экспертом, без согласования с судом, назначившим по данному делу судебную экспертизу, для ее проведения было привлечено другое лицо, которое об уголовной ответственности не предупреждалось. Также ответчик утверждал, что не был извещен экспертом о проведении экспертизы, не участвовал в осмотре, несмотря на то, что судом было указано на необходимость извещения участвующих в деле лиц о проведении экспертизы. Кроме этого, ответчиком указано на несоблюдение экспертом требований к отбору проб грунта.

В подтверждение своих доводов ответчик представил в материалы дела рецензию на экспертизу, выполненную специалистом в области промышленного и гражданского строительства Садовым А.В., с приложением доказательств в подтверждение его квалификации (т. 7 л. д. 101-117).

Основываясь на изложенном, ответчик заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу по тем же вопросам и поручении ее проведения другой экспертной организации - ООО "Межотраслевой центр экспертиз" в составе двух экспертов, обладающих специальными познаниями в области строительства и химии.

Представитель истца, не согласившись с ходатайством ответчика о назначении по делу еще одной повторной судебной экспертизы, ходатайствовал об отложении судебного заседания для ознакомления более подробно с заключением, поступившим от ООО "Центр экспертиз и оценки".

По ходатайству истца рассмотрение дела откладывалось с учетом приведенных им доводов и оснований.

После отложения представитель истца также возражал против проведения еще одной повторной судебной экспертизы, полагая это нецелесообразным, и считая возможным принять заключение ООО "Центр экспертиз и оценки" в качестве надлежащего доказательства по делу, также пояснил, что полагает возможным проведение экспертизы только по четвертому вопросу.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019 ходатайство ответчика о проведении повторной судебной экспертизы было удовлетворено, поскольку на день рассмотрения данного ходатайства поступило только одно предложение по экспертной организации, которой следует поручить проведение экспертизы, принимая во внимание, что квалификация предложенных ответчиком экспертов подтверждена, отводов данным экспертам не заявлено, проведение экспертизы было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Межотраслевой центр экспертиз" (192284, С-Петербург, ул. Будапештская, д. 72, корпус 1, литер А, пом. 4Н) Ничкову Дмитрию Николаевичу (инженер по специальности гражданское и промышленное строительство) и Тумкину Илье Игоревичу (образование по специальности "химия", стаж работы 9 лет, в том числе в качестве судебного эксперта 4 года).

На разрешение экспертов были поставлены те же вопросы, что и ранее.

Делая вывод о необходимости проведения по делу повторной строительной технической экспертизы, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертной организации не вправе самостоятельно без согласования с органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, привлекать к ее производству лиц, не работающих в данном учреждении.

В рассматриваемом случае, определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 проведение судебной строительно-технической экспертизы было поручено эксперту ООО "Центр экспертиз и оценки" Ивасюку Н.В.

Вместе с тем, при проведении повторной судебной экспертизы ООО "Центр экспертиз и оценки" к проведению лабораторных исследований проб грунта, отобранных экспертом Ивасюком Н.В., было привлечено ООО "Лаборатория" (группа компаний "Эколаб"), участие которого в судебной экспертизе с судом не согласовывалось, и которое не было предупреждено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд отмечает, что эксперту Ивасюку Н.В. было известно о том, какие вопросы поставлены на разрешение эксперта, соответственно, если эксперт не мог самостоятельно ответить на поставленные судом вопросы, он должен был обратиться к суду с соответствующим ходатайством о привлечении к участию в экспертном исследовании другого лица, обладающего необходимыми знаниями. Данный вопрос подлежал исследованию в судебном заседании с выяснением мнения участвующих в деле лиц.

В протоколе лабораторных измерений проб почвы N 12-130819-005-019 от 20.08.2019, подготовленном ООО "Лаборатория", указано, что отбор проб произведен заказчиком (ООО "ЦЭО") 01.07.2019, исследование проводилось с 13.08.2019 по 20.08.2019. При этом в пункте 5 протокола указано, что в случае отбора и доставки проб заказчиком за соблюдение процедур отбора, стабилизации состава и хранения проб в процессе транспортировки ООО "Лаборатория" ответственности не несет (т. 7 л. д. 50-51).

В настоящее время действующим является "ГОСТ 17.4.3.01-2017. Межгосударственный стандарт. Охрана природы. Почвы. Общие требования к отбору проб" (введен в действие Приказом Росстандарта от 01.06.2018 N 302-ст) (далее - Стандарт). Настоящий стандарт распространяется на отбор проб почвы в местах организованных и неорганизованных выбросов и сбросов, в том числе в случаях возникновения аварийных и чрезвычайных ситуаций при определении физических свойств и структуры почвы, при определении содержания в почве химических веществ, при контроле загрязнения почв патогенными организмами и вирусами; устанавливает единые требования к отбору проб почвы при общих и локальных загрязнениях в районах воздействия промышленных, сельскохозяйственных, хозяйственно-бытовых и транспортных источников загрязнения, при оценке качественного состояния почв и сельскохозяйственных угодий.

В соответствии с пунктом 6.1 указанного Стандарта отбор проб почвы проводят на пробных площадках, закладываемых таким образом, чтобы исключить искажение результатов анализов под влиянием окружающей среды.

Порядок обращение с пробами регламентирован в пункте 7 Стандарта (требования к (нумерации, регистрации в журнале, указав следующие данные: порядковый номер и место взятия пробы, рельеф местности, тип почвы, целевое назначение территории, вид загрязнения, дату отбора, и т.д.).

Пунктом 8 Стандарта установлены требования к упаковке, транспортированию и хранению проб.

Пунктом 9.1.1 Стандарта предусмотрено, что допускается проводить анализ проб в течение 2 суток при условии, что температура хранения не превышает 4 °C.

Принимая во внимание изложенное, а также отбор проб 01.07.2019, тогда как лабораторное исследование их проводилось с 13.08.2019 по 20.08.2019, при отсутствии доказательств соблюдения установленных Стандартом требований к отбору, обращению, хранению и транспортировке, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подготовленное экспертом ООО "ЦЭО" Ивасюком Н.В. экспертное заключение в той части, в которой оно основано на пробах грунта и произведенном ООО "Лаборатория" анализе этих проб грунта в качестве допустимого доказательства по настоящему делу принято быть не может.

Вместе с тем, в части выводов, не касающихся вопросов рекультивации и планировки грунта, то есть в части демонтажа резервуара N 35 суд апелляционной инстанции считает возможным выводы эксперта принять.

Вместе с тем, поскольку значительный объем исследования связан именно с установлением фактически выполненных работ по рекультивации и планировке грунта, а исследования эксперта в данной части судом апелляционной инстанции не приняты, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости повторного исследования.

Также судом апелляционной инстанции при оценке экспертного заключения ООО "ЦЭО" учтено, что ответчик не был предупрежден о проведении осмотра объекта исследования и отбора проб грунта. В экспертном заключении эксперт указывает на то, что стороны извещены о проведении исследования, однако, из материалов дела следует, что при разрешении ходатайства эксперта о продлении срока экспертизы ответчик уведомлял суд о том, что его о проведении исследования не известили, и судом было указано эксперту на необходимость извещения сторон.

Следует отметить, что исследование проводилось на территории объекта истца, неизвещение ответчика в данном случае ставит под сомнение факт соблюдения требований Стандарта при отборе проб грунта.

Принимая во внимание перечисленные недостатки заключения повторной судебной экспертизы, подготовленного ООО "ЦЭО", суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о проведении еще одной повторной судебной экспертизы.

Согласно заключению экспертов ООО "Межотраслевой центр экспертиз" Ничкова Д.Н. и Тумкина И.И. N 1-20/Э-СП (т. 8 л. д. 67-118) эксперты пришли к следующим выводам:

По первому вопросу: Результат работ, выполненный ООО "ТД "АЗС Оборудование" по договору подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 на объекте Нижнетагильская нефтебаза, по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3 Интернационала, соответствует фактически принятым АО "Газпромнефть-Терминал" работам по акту о приемке выполненных работ N 1 и по акту о приемке выполненных работ N 3 от 21.12.2015.

По второму вопросу: Объем и качество выполненных ООО "ТД "АЗС Оборудование" по договору подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015 на объекте Нижнетагильская нефтебаза, по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, район Рудника им. 3 Интернационала, соответствует объемам работ, согласованным сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

По третьему вопросу: Работы по рекультивации и планировке грунта после аварии выполнены в полном объеме, согласованном сторонами в Приложении N 1.1 "Ведомость объемов работ N 1" и Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015.

По четвертому вопросу: по причине ведения строительных работ на объекте (в том числе земляных) на момент проведения экспертного осмотра, из-за которых невозможно дать оценку и проверить точный объем выполненных работ, недостатков и отклонений не обнаружено.

По пятому вопросу: Виды и объемы работ, выполненные ООО "ТД "АЗС Оборудование" по договору подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015, соответствуют фактически принятым работам АО "Газпромнефть-Терминал" по актам о приемке выполненных работ N 1 и N 3 от 21.12.2015.

Общая стоимость фактически выполненных работ, исходя из сметной стоимости работ, согласованной сторонами в Приложении N 5.1 "Локальный сметный расчет N 1" договора подряда N 312-15/07000/00037/Р от 09.12.2015, составляет 9 893 187 руб. 26 коп.

Истец, не согласившись с данным экспертным заключением, вновь заявил ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы, и просил поручить ее проведение иной экспертной организации, ссылаясь на то, что поскольку в данное время строительные работы на объекте завершены, возможно более полное исследование.

Представитель ответчика против удовлетворения ходатайства возражал, ссылаясь на то, что представленное экспертное заключение соответствует всем предъявляемым к нему требованиям, в настоящее время на объекте исследования ведутся строительные работы, что в принципе затрудняет поиск мест для взятия проб грунта и при последнем экспертном исследовании экспертами согласовывались со сторонами места отбора проб грунта.

Суд апелляционной инстанции, исследовав экспертное заключение ООО "Межотраслевой центр экспертиз", отмечает, что стороны были надлежащим образом извещены о проведении осмотра и отборе проб грунта для исследований, к заключению приложен Акт осмотра объекта исследования, при котором присутствовали представители истца и ответчика. Экспертное заключение содержит подробную исследовательскую часть, выводы экспертов являются однозначными, недвусмысленными. Нарушений при проведении экспертизы не установлено.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу еще одной повторной экспертизы, при том, что как следует из акта осмотра, приложенного к заключению экспертов, на объекте ведутся строительные работ, вырыты котлованы, выполнены новые ж/б конструкции. При осмотре были взяты пробы грунта, присутствующие представители с методами работ согласны.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении еще одной повторной судебной экспертизы отказал.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводам, аналогичным тем что и суд первой инстанции, а именно, что работы выполнены на сумму 9 893 187 руб. 26 коп., с учетом сметной стоимости, работ, согласованной сторонами в договоре подряда, завышение стоимости работ составило 967 913 руб. 88 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата работ производится по правилам статей 746 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации в порядке, предусмотренном договором (Статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Цена по договору подряда, согласно пункту 1 статьи 709 определяется договором, и в силу пункта 3 той же статьи работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Как установлено судом на основании представленных в дело доказательств, предусмотренные сметой работы ответчиком выполнены, однако оплата произведена в большем объеме, чем было согласовано сторонами.

Доводы истца о том, что принятые по спорным актом работы фактически ответчиком не выполнены, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Вопрос о недостатках работ, при том, что акт приемки этих работ сторонами подписан, подлежал исследованию путем проведения экспертизы, что и было сделано в суде первой инстанции и дополнительно проверено в суде апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах доводы апеллянта со ссылкой на гарантийное письмо ответчика, отсутствие полной исполнительной документации со стороны третьего лица, фактически выполнявшего работы, а также на заключение независимой экспертизы, организованной самим истцом, подлежат отклонению.

Взыскание процентов произведено судом первой инстанции на основании пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из признанной подлежащей удовлетворению суммы переплаты и ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, заявленные истцом.

За период с 01.08.2017 по 31.12.2017 сумма процентов за пользование чужими денежными средствами от суммы завышения стоимости работ составила 34 520 руб. 05 коп.

В соответствии с изложенным у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска в полном объеме, частичное удовлетворение требований соответствует установленным по делу фактически обстоятельствам.

Оснований для отнесения на ответчика расходов по негосударственной экспертизе у суда также не имелось.

Довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности обоснованно был отклонен судом, исходя из установленного договором (пункт 6.1.3) гарантийныого срок на работы 24 (двадцать четыре) месяца со дня подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Претензия в адрес ответчика была направлена истцом в пределах гарантийного срока - 19.07.2017 исх. N 03/1123., соответственно, срок исковой давности, с особенностями, установленными пунктом 3 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации, не истек на момент обращения с иском.

Возражений в данной части выводов суда первой инстанции ответчик не заявил, полностью соглашаясь с решением суда первой инстанции.

Поскольку, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового обоснования и документального подтверждения, они не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В соответствии с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, и применены нормы права, подлежащие применению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано в полном объеме, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на подателя жалобы в полностью. Понесенные ответчиком расходы на проведение судебной экспертизы подлежат возмещению истцом.

В части расходов истца на проведение судебной экспертизы экспертом ООО "Центр экспертиз и оценки" Ивасюком Н.В. суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Поскольку один вопрос из пяти поставленных на разрешение эксперта, исследовался непосредственно экспертом, которому поручено проведение экспертизы (без исследования проб грунта), а также экспертом при ответе на пятый вопрос определялась стоимость работ по демонтажу резервуара N 35, что также не связано с исследование проб грунта, и в данной части судом выводы эксперта приняты, суд апелляционной инстанции считает подлежащей перечислению экспертной организации с Депозитного счета Седьмого арбитражного суда часть денежных средств, внесенных истцом в сумме 60 000 руб. (за ответ на вопрос N 2 и первую часть вопроса N 5).

Остальная часть денежных средств в сумме 140 000 руб., внесенных истцом по платежным поручениям N 2251 от 14.02.2019 (уплачено 70 000 руб.) и по платежному поручению N3820 от 21.03.2019 (уплачено 130 000 руб.) подлежат возврату с депозитного счета суда апелляционной инстанции истцу.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.11.2018 по делу N А45-30710/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Газпромнефть-Терминал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "АЗС Оборудование" 135 000 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.Е. Стасюк

Судьи

О.Ю. Киреева М.А. Фертиков