Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. N 03АП-7548/19 по делу N А33-21319/2017

г. Красноярск

16 марта 2020 г.

Дело N А33-21319/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "10" марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" марта 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии представителей:

от истца - акционерного общества "Сибмост": Дубровина О.В., представитель по доверенности от 01.01.2020 N 56, паспорт;

от ответчика - муниципального казенного учреждения города Красноярска "Управление капитального строительства": Слободчиков А.В., представитель по доверенности от 09.01.2020 N 2, диплом от 21.03.2008 N 14, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения города Красноярска "Управление капитального строительства",

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "22" октября 2019 года по делу N А33-21319/2017,

установил:

акционерное общество "Сибмост" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному казенному учреждению города Красноярска "Управление капитального строительства" о взыскании 38 416 255,82 руб. задолженности по актам формы КС-2 от 17.05.2017 N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7; 6 546 215,20 руб. задолженности по актам формы КС-2 от 20.11.2017 NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11.

Акционерное общество "Сибмост" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному казенному учреждению города Красноярска "Управление капитального строительства" (далее - ответчик) о взыскании 8 025 159,81 руб. пени за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ за период с 16.08.2017 по 15.06.2018, пеню за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ за период с 16.06.2018 по день фактической уплаты долга.

Определением от 03.10.2018 судом объединены дела N А33-21319/2017 и NА33-19863/2018 в одно производство, присвоив объединенному делу номер А33-21319/2017.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22.10.2019 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал следующее:

- судом не дана оценка доводам ответчика относительно того, что заказчиком оспаривается необходимость выполнения дополнительных работ;

- ответчик является лицом, которое добросовестно исполняет контрактные обязательства, истец своими действиями намеренно способствовал увеличению периода неустойки;

- суд в основу решения положил заключение экспертизы, содержащее противоречивые выводы;

- суд первой инстанции не снизил размер неустойки.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.12.2019 апелляционная жалоба принята к производству.

Лица, участвующие в деле о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте -http://kad.arbitr.ru),

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между муниципальным казенным учреждением города Красноярска "Управление капитального строительства" (заказчиком) и акционерным обществом "Сибмост" (подрядчиком) 06.05.2013 заключен муниципальный контракт N 62 на выполнение рабочей документации и строительных работ по объекту "Реконструкция ул. 2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске (2-я очередь)".

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению рабочей документации и строительных работ по объекту "Реконструкция ул. 2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске (2-я очередь)", а заказчик обязался принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 1.3. контракта объем работ определяется техническим заданием (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с абзацами 5,6,7, пункта 4.1 контракта подрядчик обязан выполнить рабочую документацию и строительные работы по объекту "Реконструкция ул. 2-я Брянская до ул. Калинина в г.Красноярске (2-я очередь); выполнить рабочую документацию и представить ее, в том числе и раздел "Сметная документация", до начала производства работ по строительству, на утверждение заказчика; строительные работы должны быть выполнены в соответствии с утвержденной заказчиком рабочей документацией, в том числе раздел "Сметная документация".

В силу пунктов II, III технического задания (приложение N 1 к контракту) подрядчик должен выполнить рабочую документацию (рабочие чертежи, прилагаемые документы) в соответствии с ГОСТ Р 21.1101-2009 "Основные требования к проектной и рабочей документации", постановлением от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" в объеме и составе необходимом для реализации в процессе строительства технологических решений, на основании представленной проектной документации. До начала производства строительных работ документацию (в том числе и раздел "Сметная документация") согласовать с заказчиком. Строительные работы должны быть выполнены в соответствии с утвержденной заказчиком рабочей документацией, в том числе раздел "Сметная документация".

На основании пункта 2.1 контракта цена по контракту установлена на основании протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 16.04.2013 (приложение N 3) и сметного расчета (приложение 2, которое является неотъемлемой частью контракта), и составляет 1 345 200 000,00 руб., в том числе НДС 205 200 000, 00 руб.

Оплата за выполненные работы осуществляется заказчиком на основании актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3, подписанных обеими сторонами, с приложением исполнительной документации на выполненные работы и счет фактуры. Оплата выполненных работ производится в течение 30 дней с момента подписания сторонами актов КС-2, справок КС-3 за счет средств бюджета в пределах лимита соответствующего финансового года, не позднее 31.12.2016 (пункт 2.4. контракта).

Пунктом 10.4 контракта установлено, что за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Стороны предусматривают претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более 15 дней (пункт 12.3 контракта).

В ходе выполнения подрядчиком работ по реконструкции ул. 2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске (2-я очередь) выявлены недостатки проектной документации, обусловившие необходимость выполнения работ, не предусмотренных первоначальной сметой и ценой государственного контракта, но необходимые для выполнения и завершения основных работ по контракту, последующей эксплуатации объекта, соблюдения технологического процесса выполнения работ и сдачи объекта в завершенном, безопасном и качественном виде.

Дополнительные работы согласованы сторонами контракта путем подписания локальных сметных расчетов:

N 02-01-06 и доп. На СВСиУ для сооружения пролетных строений;

N 07-01-05 доп. На вертикальную планировку трассы 3,4,5 основная трасса (ул.2-я Брянская);

N 04-03-03 на выполнение заземления трансформаторной подстанции; N Б/Н на пусконаладочные работы по трансформаторной подстанции;

N 04-03-01 на установку трансформаторной подстанции;

N 04-03-02 на сооружение фундаментов трансформаторной подстанции;

N 10 на устройство дорожной одежды по АГС 1, АГС2, АГСЗ, сооружение эстакады.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ:

от 17.05.2017 N 1 на сумму 4 692 435,20 руб., N 2 на сумму 267 146,10 руб., N 3 на сумму 61 644,44 руб., N 4 на сумму 52 993,80 руб., N 5 на сумму 9 981 256,56 руб., N 6 на сумму 19 200 687,42 руб., N 7 на сумму 4 160 072,30 руб. (на общую сумму 38 416 255,82 руб.),

от 20.11.2017 N 1 на сумму 1 396 168,92 руб.,N 2 на сумму 80 081,88 руб., N 3 на сумму 101 197,98 руб., N 4 на сумму 427 875,08 руб., N 5 на сумму 98 439,14 руб., N 6 на сумму 2 569 077,12 руб., N 8 на сумму 859 600,50 руб., N 9 на сумму 606 597,88 руб., N 10 на сумму 85 656,20 руб., N 11 на сумму 321 520,50 руб. (на общую сумму 6 546 215,20 руб.).

Подрядчик направил 25.07.2013 претензию от 20.07.2017 N 2030 с требованием оплатить дополнительные работы на сумму 38 416 255,82 руб. Претензией от 25.12.2017 N 3746 подрядчик просил оплатить дополнительные работы на сумму 7 287 199,74 руб. В претензии от 15.06.2018 N 1247 подрядчик просил заказчика оплатить пеню.

Обязательство по оплате задолженности и пени не исполнено, что послужило основанием для обращения общества с иском о взыскании спорной суммы задолженности.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт суда первой инстанции правомерным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Между муниципальным казенным учреждением города Красноярска "Управление капитального строительства" (заказчиком) и акционерным обществом "Сибмост" (подрядчиком) 06.05.2013 заключен муниципальный контракт N 62 на выполнение рабочей документации и строительных работ по объекту "Реконструкция ул. 2-я Брянская до ул. Калинина в г.Красноярске (2-я очередь)", согласно пункту 1.2 которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению рабочей документации и строительных работ по объекту "Реконструкция ул. 2-я Брянская до ул.Калинина в г.Красноярске (2-я очередь)", а заказчик обязался принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями контракта.

Правоотношения сторон при заключении контракта регулировались нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 740, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в том числе, виды, содержание и объемы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

По общему правилу подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеприведенных норм, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом пунктом 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действующего при заключении спорного контракта, цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", действующего в период выявления необходимости выполнения дополнительных работ и выполнения дополнительных работ, изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указано, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, испрашивая стоимость выполненных работ, истец исходил из дополнительного характера последних применительно к условиям муниципального контракта от 06.05.2013 N 62.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что истец доказал наличие оснований для взыскания с ответчика спорной суммы задолженности по оплате дополнительных работ на основании следующего.

По требованию заказчика подрядчик провел корректировку проектной документации с учетом выявленных несоответствий объемов работ и принятых в ходе производства работ технических решений. Откорректированная проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы от 21.12.2016N 361 ГСНЗ Дело N 193/13.

Сторонами подписаны локальные сметные расчеты N 02-01-06 и доп. На СВСиУ для сооружения пролетных строений; N 07-01-05 доп. На вертикальную планировку трассы 3,4,5 основная трасса (ул.2-я Брянская); N 04-03-03 на выполнение заземления трансформаторной подстанции; N Б/Н на пусконаладочные работы по трансформаторной подстанции; N 04-03-01 на установку трансформаторной подстанции; N 04-03-02 на сооружение фундаментов трансформаторной подстанции; N10 на устройство дорожной одежды по АГС 1, АГС2, АГСЗ, сооружение эстакады, в которых согласованы виды, объемы и стоимость дополнительных работ.

Истец в подтверждение факта выполнения работ по контракту дополнительных работ, представил:

акты о приемке выполненных работ на дополнительные виды работ

от 17.05.2017 N 1 на сумму 4 692 435,20 руб., N 2 на сумму 267 146,10 руб., N 3 на сумму 61 644,44 руб., N 4 на сумму 52 993,80 руб., N 5 на сумму 9 981 256,56 руб., N 6 на сумму 19 200 687,42 руб., N 7 на сумму 4 160 072,30 руб. (на общую сумму 38 416 255,82 руб.),

от 20.11.2017 N 1 на сумму 1 396 168,92 руб.,N 2 на сумму 80 081,88 руб., N 3 на сумму 101 197,98 руб., N 4 на сумму 427 875,08 руб., N 5 на сумму 98 439,14 руб., N 6 на сумму 2 569 077,12 руб., N 8 на сумму 859 600,50 руб., N 9 на сумму 606 597,88 руб., N 10 на сумму 85 656,20 руб., N 11 на сумму 321 520,50 руб. (на общую сумму 6 546 215,20 руб.),

акты освидетельствования скрытых работ,

акты о дополнительных работах.

Каких-либо замечаний по объемам выполненных работ, их стоимости ответчиком в актах о приемке выполненных работ не указано. Претензий к качеству выполненных работ ответчиком не заявлено. Принятие выполненных работ подтверждается подписью представителя учреждения и заверено печатью ответчика.

В суде первой инстанции истец ходатайствовал о назначении по делу строительно-технической экспертизы в целях определения соответствия фактически выполненных работ условиям откорректированной проектной документации, условиям контракта и нормативным требованиям, а также необходимости выполнения дополнительных работ по муниципальному контракту от 06.05.2013 N 62 на выполнение рабочей документации и строительных работ по объекту "Реконструкция ул. 2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске (2-я очередь)".

Определением от 26.02.2019 судом назначена повторная комплексная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "СибСтройЭксперт".

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли фактически выполненные акционерным обществом "Сибмост" работы условиям муниципального контракта N 62 от 06.05.2013, откорректированной проектной документации, актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1-7 от 17.05.2017, NN 1-6, 8-11 от 20.11.2017, требованиям СНиП, ГОСТ и другим обязательным требованиям?

2) Определить необходимость (либо отсутствие) выполнения дополнительных работ в целях надлежащего выполнения обязательств по муниципальному контракту в соответствии с первоначальной проектной документацией?

3) Определить объемы и стоимость фактически выполненных акционерным обществом "Сибмост" дополнительных работ на объекте "Реконструкция ул.2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске"?

4) Определить необходимость выполнения дополнительных работ для завершения технологического цикла, обеспечения годности и прочности строительства объекта по контракту N 62, а именно: Установка ТП (трансформаторной подстанции); сооружение фундамента ТП; заземление ТП; ПНР ТП (пусконаладочные работы); СВСиУ для сооруже-ния пролетных строений; вертикальная планировка трассы 3,4,5 основная трасса (ул.2-я Брянская); устройство дорожной одежды по АТС 1, АГС2, АГСЗ, сооружение эстакады; - дополнительные работы АКЗ перил; дополнительные работы окраска ребра плиты проезжей части; оклеечная гидроизоляция ОС; восстановление тротуаров и проездов, поднятие уровня колодцев; установка дополнительных дорожных знаков; гидроизоляция и теплоизоляция ОС; устройство основания из ПГС ДО ОС; планировка откоса над очистными сооружениями; устройство водоотводных лотков у опор N1,2,3,4,10; дополнительные работы на восстановление площадки строительного городка?

5) Возможна (или невозможна) эксплуатация объекта "Реконструкция ул.2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске" без выполнения спорных работ?

В экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью "СибСтройЭксперт", утвержденном 17.05.2019, экспертами даны следующие ответы на вопросы:

1) фактически выполненные акционерным обществом "Сибмост" работы в целом соответствуют откорректированной проектной документации, актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-7 от 17.05.2017, NN 1-6, 8-11 от 20.11.2017, требованиям СНиП, ГОСТ и другим обязательным требованиям и не соответствуют условиям муниципального контракта N 62 от 06.05.2013 в части откорректированных объемов работ проектной документации, утвержденной в 2016 году,

2) выполнение дополнительных работ в целях надлежащего выполнения обязательств по муниципальному контракту в соответствии с первоначальной проектной документацией в целом обосновано и необходимо; при этом необходимость выполнения дополнительного комплекса работ по устройству новой трансформаторной подстанции, дополнительные работ АКЗ перил, дополнительные работы по окраске ребра плиты проезжей части в целях надлежащего исполнения обязательств по муниципальному контракту в соответствии с первоначальной проектной документацией не предусмотрена, но обоснована повышением прочности, надежности и долговечности соответствующих конструкций,

3) объемы и стоимость фактически выполненных акционерным обществом "Сибмост" дополнительных работ на объекте "Реконструкция ул.2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске" определены подрядчиком при разработке рабочей документации и корректировке на ее основе проектной документации, соответственно выданной в производство и утвержденной заказчиком, сметами, согласованными и выданными в производство заказчиком, актами по форме КС-2, подтверждающими выполнение фактического объема работ по утвержденной стоимости и составляют: акты о приемке выполненных работ от 17.05.2017 N N 1-7 на сумму 38 416 255,82 руб., акты о приемке выполненных работ от 20.11.2017 NN 1-6, 8-11 на сумму 6 546 215,20 руб.,

4) необходимость выполнения дополнительных работ для завершения технологического цикла, обеспечения годности и прочности строительства объекта по контракту N 62 по всем видам работ и контракциям обоснованы,

5) эксплуатация объекта "Реконструкция ул.2-я Брянская до ул. Калинина в г. Красноярске" без выполнения спорных работ, за исключением АКЗ перил и окраски ребра плиты проезжей части, невозможна в связи необходимостью выполнения комплекса работ, предусмотренных проектной документацией и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В судебном заседании 14.08.2019 эксперт общества с ограниченной ответственностью "СибСтройЭксперт" Гнатюк Е.А., дала пояснения о методах, средствах измерения работ (в частности, измерения асфальтобетонного покрытия), о документации, подтверждающей выполнение скрытых работ:

измерения асфальтобетонного покрытия проведено при первичном осмотре объекта, при проведении повторной экспертизы не проводились,

проведение скрытых работ установлено экспертами на основании представленной исполнительной документацией,

отметила, что в отсутствие проведения скрытых работ невозможно завершение технологического процесса выполнения работ.

Материалами дела подтверждено, что задолженность в сумме 44 962 471,02 руб. представляет собой стоимость согласованных сторонами дополнительных работ, заказчиком выражено прямое указание на необходимость их выполнения. Результат дополнительных работ принят ответчиком путем подписания сторонами актов о приемке выполненных работ.

Соответственно, при подтверждении имеющими в деле доказательствами прямого волеизъявления заказчика на выполнение дополнительного объема работ и внесение изменений в проектную документацию, у истца отсутствовала возможность завершения работ по контракту без выполнения дополнительных работ. Основания для отказа истца от выполнения дополнительных работ по основаниям пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствовали.

Доводы заявителя о недопустимости заключения судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства, отклоняется апелляционным судом, поскольку заключение экспертов соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют. В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов.

Доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела сторонами не представлены.

Эксперт, как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении изложил суть проведенных исследований и мотивировал основанные на их результатах выводы. Доводы ответчика сводятся к несогласию с выводами эксперта.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у заказчика обязанности оплатить дополнительные работы. Отсутствие у заказчика замечаний к дополнительным работам подтверждает наличие потребительской ценности данных работ.

В действиях сторон суд апелляционной инстанции не усматривает злоупотреблений, направленных на получение незаконной имущественной выгоды, так как выполнение дополнительных работ направлено на возможность завершения работ по спорному контракту, включая ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчик является лицом, которое добросовестно исполняет контрактные обязательства, истец своими действиями намеренно способствовал увеличению периода неустойки является несостоятельным.

Статьями 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена возможность изменения объема подлежащих выполнению работ в пределах 10% от первоначально согласованных контрактом.

В настоящем деле изменение цены контракта с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации по дополнительному объему работы не превысило 10-ти процентов цены контракта (пункт 2.1) - 134 520 000,00 руб. (1 345 200 000,00 руб. х 10%).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что требование истца о взыскании 44 962 471,02 руб. задолженности подлежит удовлетворению полностью.

В связи с неисполнением ответчиком обязательства по оплате выполненных работ, помимо требования о взыскании задолженности по договору, истцом заявлено требование о взыскании неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменный форме.

Из положений статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под неустойкой законодатель понимает денежную сумму, являющуюся мерой гражданско-правовой ответственности и одним из способов обеспечения обязательств, основанием для исчисления и последующего взыскания которой является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, в частности просрочка исполнения обязательства. При этом законом предусмотрено, что соглашение о неустойки подлежит заключению сторонами в письменной форме.

Оплата за выполненные работы осуществляется заказчиком на основании актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3, подписанных обеими сторонами, с приложением исполнительной документации на выполненные работы и счет фактуры. Оплата выполненных работ производится в течение 30 дней с момента подписания сторонами актов КС-2, справок КС-3 за счет средств бюджета в пределах лимита соответствующего финансового года, не позднее 31.12.2016 (пункт 2.4. контракта).

Пунктом 10.4 контракта установлено, что за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Истец за просрочку исполнения ответчиком обязательства по оплате выполненных работ начислил неустойку в сумме 8 025 159,81 руб., исходя из расчета:

с 16.08.2017 по 10.02.2018

38 416 255,82 руб. х 7%/300 х 179 дней = 1 604 518,95 руб.,

с 11.02.2018 по 15.10.2019

44 962 471,02 руб. х 7%/300 х 612 дней.

Суд, проверив правильность расчета, нарушений в расчете не установил.

Представленными в материалы дела доказательствами подтвержден факт того, что со стороны ответчика имела место просрочка оплаты выполненных работ, что свидетельствует об обоснованности требования истца о взыскании неустойки в указанном размере.

Требование истца о взыскании с ответчика 8 025 159,81 руб. неустойки за период с 16.08.2017 по 15.10.2019 является правомерным.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за период с 16.10.2019 по день фактического исполнения обязательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 65 постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Суд апелляционной считает данное требование истца также правомерным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не снизил размер неустойки отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как установлено апелляционным судом и следует из материалов дела, ответчик вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства не представил. Следовательно, снижение неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае необоснованно.

Заявляя о снижении размера неустойки ответчик не доказал тот факт, что возможный размер убытков истца значительно ниже начисленной неустойки, а также несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, принимая во внимание обстоятельства дела, данные о характере неисполненных в срок обязательств, общей начисленной сумме пени; сроке, в течение которого не исполнялось обязательство; принимая во внимание функцию неустойки (как способа обеспечения исполнения обязательства, так и меры гражданско-правовой ответственности), непредставление доказательств несоразмерности неустойки ответчиком, арбитражный суд первой инстанции правомерно признал отсутствие явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства и, соответственно, установленных статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для ее снижения. Судом первой инстанции также правильно указано, что сумма обоснованной неустойки является такой компенсацией потерь истца, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом, обеспечит соблюдение баланса интересов сторон, стимулируя ответчика к правомерному поведению и, в то же время, не позволяя истцу получить несоразмерное удовлетворение за нарушенное право.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не дана оценка доводам ответчика относительно того, что заказчиком оспаривается необходимость выполнения дополнительных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Сторонами письменно согласовано предмет изменения условий контракта относительно выполнения подрядных работ, не предусмотренных контрактом и их оплаты, что подтверждается Локально-сметными расчетами на выполнение дополнительных работ, Откорректированной проектной документацией, получившей положительное заключение N 361 ГСНЗ Дело N 193/13 от 21.12.2016 г, что опровергает довод ответчика об отсутствии согласия заказчика на выполнение спорных работ.

Необходимость проведения дополнительных работ отражена в откорректированной проектной документации и в локальных сметных расчетах на дополнительные работы N 02-01-06 и доп. На СВСиУ для сооружения пролетных строений; N 07-01-05 доп. На вертикальную планировку трассы 3,4,5 основная трасса (ул.2-я Брянская); N 04-03-03 на выполнение заземления трансформаторной подстанции; N Б/Н на пуско-наладочные работы по трансформаторной подстанции; N 04-03-01 на установку трансформаторной подстанции; N 04-03-02 на сооружение фундаментов трансформаторной подстанции, N10 на устройство дорожной одежды по АТС 1, АГС2, АГСЗ, сооружение эстакады.

Факт надлежащего выполнения истцом дополнительных работ подтверждается представленными в материалы актами выполненных работ от 17.05.2017 г. N 1 на сумму 4 692 435,20 руб., N 2 на сумму 267 146,10 руб., N 3 на сумму 61 644,44 руб., N 4 на сумму 52 993,80 руб., N 5 на сумму 9 981 256,56 руб., N 6 на сумму 19 200 687,42 руб., N 7 на сумму 4 160 072,30 руб. и не оспаривается ответчиком.

При этом, замечаний по качеству и объему работ ответчиком не представлено, результат выполненных истцом дополнительных работ имеет для ответчика потребительскую ценность. Поскольку из поведения Ответчика ясно следовала его заинтересованность в выполнении дополнительных работ, что подтверждается корректировкой проектной документации, наименование и объемы дополнительных работ согласованы сторонами в локальном сметном расчете, дополнительные работы приняты ответчиком, что подтверждается представленными в материалы дела актом КС-2, материалами дела подтверждена и ответчиком не оспорена необходимость выполнения дополнительных работ для достижения целей контракта, дополнительные работы выполнены истцом с согласия ответчика, суд обоснованно пришел к выводу о наличии у ответчика обязательства об оплате дополнительно выполненных работ. Дополнительные работы были необходимы для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность государственному заказчику извлечь преимуществ из своего недобросовестного поведения.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 октября 2019 года по делу N А33-21319/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казенного учреждения города Красноярска "Управление капитального строительства" (ИНН 2451000430, ОГРН 1032402946355, г. Красноярск ) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Петровская Ю.В. Хабибулина