Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. N 09АП-6157/20 по делу N А40-148647/2019

г. Москва

16 марта 2020 г.

Дело N А40-148647/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Жильцовой Марии Егоровны на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2019 по делу N А40-148647/19 (79-1236) судьи Дранко Л.А.

по заявлению ИП Жильцовой М.Е.

к 1) Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г.Москве, 2) Государственному бюджетному учреждению культуры "Московский драматический театр имени А.С. Пушкина"

третье лицо: ИП Агапова М.В.

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Горин С.С. по дов. от 03.09.2019
от ответчиков: от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Жильцова Мария Егоровна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 11.04.2019 по делу N 77/07/00- 1250/2019.

Решением арбитражного суда 19.11.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчиков и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя Агаповой М.В. (далее - податель жалобы) на действия государственного заказчика - ГБУК "МДТ им. А.С.Пушкина" (далее - заказчик), мотивированная неправомерным признанием заявки подателя жалобы, не соответствующей требованиям закупочной документации при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обслуживанию мероприятий, проводимых театром или проходящих на площадке театра (реестровый номер 31907631583). Мотивом отклонения заявки ИП Агаповой М.В. послужило непредставление надлежащим образом заверенной копии выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП), полученной не ранее чем за 6 месяцев до дня размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона, а также непредставление решения об одобрении крупной сделки либо копии такого решения.

По результатам рассмотрения жалобы Московским УФАС России принято решение о признании жалобы обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), выразившееся в отклонении заявки ИП Агаповой М.В. от участия в конкурентной процедуре. В связи с чем Московское УФАС России выдало ГБУК "МДТ им. А.С.Пушкина" обязательное для исполнения предписание, которым обязало последнего отменить протокол рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, рассмотреть поданные заявки на участие в аукционе с учётом решения антимонопольного органа.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, ГБУ "МДТ им. А.С.Пушкина" отнесено к числу заказчиков со специальной правосубъектностью, к закупочной деятельности которых применяются требования Закона о закупках (ч.2 ст.1 Закона о закупках).

Согласно ст.6 Закона о закупках, контроль за соблюдением его требований осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Порядок рассмотрения жалоб на действия заказчиков-субъектов Закона о закупках предусмотрен ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Право обжалования участниками закупки действий заказчика при проведении закупочной процедуры предусмотрено ч. 10 ст. 3 Закона о закупках по следующим основаниям: 1) не размещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения Закона о контрактной системе. 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Оценивая доводы поданной ИП Агаповой М.В., равно как и выявленное в действиях ГБУК "МДТ им. А.С.Пушкина" нарушение, следует признать, что эти действия попадают под требования п.2 ч.10 ст.3 Закона о закупках, поскольку заказчиком к ИП Агаповой М.В. было предъявлено требование о предоставлении выписки из ЕГРИП с подписью должностного лица налогового органа и печати, либо электронной цифровой подписи, не поименованное в закупочной документации, в то время как этим участником была представлена выписка из ЕГРИП, сформированная с использованием Интернет-сервиса в электронном виде и впоследствии отсканированной и заверенной печатью заявителя, что не противоречило требованиям документации.

Вместе с тем, в составе заявки была представлена отсканированная копия выписки от 07.12.2018 из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, сформированная с использованием сервиса "Сведения о государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, крестьянских фермерских хозяйств", размещенного на официальном сайте ФНС России в сети Интернет. Представленный документ был заверен печатью ИП Агаповой М.В.

Полагая действия заказчика законными и обоснованными, указывая на заведомую недостоверность представленной ИП Агаповой М.В. выписки из ЕГРИП и полагая представленный документ не соответствующим требованиям аукционной документации и законодательства о закупках, заявитель не учел следующего.

В соответствии с ч.1 ст.2 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Поскольку наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур. Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков. При проверке той или иной конкурентной процедуры в административном порядке уполномоченный (антимонопольный) орган не может ограничиться исключительно проверкой соответствия обжалуемых действий разработанному заказчиком положению о закупках и закупочной документации. Законность действий заказчика при формальном соответствии проводимой процедуры требованиям собственного положения о закупках не презюмирует их соответствие действующему законодательству, в том числе специальному.

Следовательно, само по себе наличие у заказчика права устанавливать в положении о закупках требования к участкам не свидетельствует о бесспорной законности таких требований. Право заказчиков, предусмотренное Законом о закупках, не является абсолютным и ограничено правами участников, как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

В соответствии с п.1 ст.10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Вместе с тем, оценивая поведение заказчика, в том числе, в ходе допуска заявок, антимонопольный орган правомерно исходил из того, в допустимых ли пределах заказчиком осуществляются его полномочия, либо имеют место необоснованные и неразумные ограничения или условия реализации участниками их прав.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 15.01.2015 N 5н утвержден Административный регламент предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по предоставлению сведений и документов, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (далее - регламент N 5н). v Разделом II регламента N 5н утвержден Стандарт предоставления государственной услуги. В силу п.17 регламента N 5н результатом предоставления государственной услуги являются, в том числе: - выписка из ЕГРЮЛ/ЕГРИП; - выписка в электронном виде о конкретном юридическом лице или индивидуальном предпринимателе (в случае предоставления сведений из ЕГРЮЛ/ЕГРИП в электронном виде с использованием Интернет-сервиса, размещенного на сайте Федеральной налоговой службы).

В связи с чем, индивидуальный предприниматель вправе получить выписку из ЕГРИП в налоговом органе на бумажном носителе, а также в электронной форме.

В соответствии с п.92 регламента N 5н предоставление сведений из ЕГРЮЛ/ЕГРИП в электронном виде осуществляется: с использованием Интернеттехнологий - посредством установления доступа к разделу официального сайта Федеральной налоговой службы, на котором содержатся сведения из ЕГРЮЛ/ЕГРИП; с использованием Интернет-сервиса - в виде выписки о юридическом лице или индивидуальном предпринимателе (о самом себе).

Согласно п.107 регламента N 5н в случае, если при проведении проверки, указанной в п. 105 названного регламента, не выявлено оснований, предусмотренных п. 31 регламента, осуществляется формирование выписки в электронном виде с электронной подписью. В соответствии с п.108 регламента N 5н предоставление выписки с использованием Интернет-сервиса в электронном виде осуществляется путем предоставления индивидуальному предпринимателю ссылки для скачивания выписки, упомянутой в п. 107 регламента. Выписка предоставляется индивидуальному предпринимателю непосредственно при переходе по указанной ссылке. Таким образом, на официальном сайте Федеральной налоговой службы в сети "Интернет" доступно получение выписки из ЕГРИП.

Представленная информация исходит от уполномоченного государственного органа, что свидетельствует о достоверности и легитимности содержащихся в такой выписке сведений. Это опровергает ошибочный довод заявителя о том, что выписка, полученная таким способом, не имеет юридической силы, а также носит заведомо недостоверный характер. Кроме того, подлежат отклонению доводы заявителя о неблагонадежности ИП Агаповой М.В., возможном стремлении ввести в заблуждение заказчика с целью победы в аукционе, поскольку представленная выписка является достоверной. Предоставление участниками как гражданских, так и публичных правоотношений сведений из ЕГРИП, полученных путем обращения к официальному сайту Федеральной налоговой службы в сети "Интернет", в полной мере отвечает обычаям делового оборота (ст.5 ГК РФ).

Отклонение же заявки участника на основании представления им обозначенного документа, но не заверенного налоговым органом, не соответствует обычаям делового оборота и является злоупотреблением правом.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.3 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок. Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что отклонение заявки общества данным принципам не отвечало, правомерен и обоснован.

Наличие той или иной информации в открытых источниках с учетом предусмотренного Законом о закупках принципа расширения круга участников закупочных процедур в принципе исключает необходимость представления выписки из ЕГРИП, заверенной налоговым органом и (или) нотариусом.

Получение электронного документа и последующее его сканирование также не свидетельствует о недобросовестности действий ИП Агаповой М.В., поскольку не меняет сути полученного электронного документа и не лишает участника конкурентной процедуры возможности самостоятельно заверить документ.

Кроме того, п.3.2.9.3 установлено требование о необходимости предоставления надлежащим образом заверенной выписки, однако из положений документации не следует, что самостоятельное заверение участником закупки выписки является ненадлежащим.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что каких-либо оснований сомневаться в достоверности представленной обществом выписки у заявителя, а равно антимонопольного органа не имелось. Кроме того, доводы заявителя не имеют документального подтверждения, а равно ИП Жильцовой М.Е. не представлено доказательств того, что сведения, представленные ИП Агаповой М.В. в составе выписки, содержат недостоверную информацию.

Вместе с этим, ГБУК "МДТ им. А.С.Пушкина" не посчитало возможным самостоятельно обратиться к сайту Федеральной налоговой службы с целью проверки соответствия представленной выписки сведениям, содержащимся на сайте, несмотря на свободное размещение требуемого документа в сети "Интернет", что свидетельствует о нежелании заказчика обеспечить ИП Агаповой М.В. доступ для участия в конкурентной процедуре.

Следовательно, ИП Жильцова М.Е., обратившись за судебной защитой как победитель конкурентной процедуры, умаляет право иных участников вышеуказанной конкурентной процедуры, в частности, право на равноправное, недискриминационное участие в конкурентной процедуре.

Кроме того, основанием для отклонения заявки ИП Агаповой М.В. также послужило, по мнению ГБУК "МДТ им. А.С.Пушкина", непредставление решения об одобрении крупной сделки либо копии такого решения.

Согласно ст.11 Налогового кодекса Российской Федерации от 31.07.1998 N 146-ФЗ индивидуальные предприниматели- физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянского (фермерского) хозяйства.

Также, из п.3.2.9.5 аукционной документации следует, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать решение об одобрении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и если для участника процедуры закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в процедуре закупки, обеспечения исполнения договора являются крупной сделкой. Решение об одобрении крупной сделки должно содержать указание на предмет закупки и начальную (максимальную) цену договора. В случае, если для данного участника поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в процедуре закупки, обеспечения исполнения договора не являются крупной сделкой, участник процедуры закупки в заявке указывает о том, что данная сделка не является для него крупной. Законодательством Российской Федерации определено понятие крупной сделки применительно только к юридическим лицам и не установлены требования о необходимости наличия у индивидуального предпринимателя решения об одобрении крупной сделки или о совершении крупной сделки, что исключает возможность представления такого решения в составе заявки на участие в конкурентной процедуре.

В связи с чем, отклонение заявки ввиду непредставления документов, которые в силу объективных причин не могут быть представлены участником, явно противоречит обычаям делового оборота и является злоупотреблением правом.

Установлено, что в настоящем случае ГБУК "МДТ им. А.С.Пушкина" допущено нарушение принципов законодательства о закупках, что влечет необходимость восстановления нарушенных прав ИП Агаповой М.В.

Учитывая, что целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является этапом административного контроля, а также проведения закупки в соответствии с требованиями законодательства в целях расширение круга потенциальных участников.

Возложение же на заказчика обязанности отменить протокол рассмотрения вторых частей заявок, повторно рассмотреть поданные заявки с учетом решения контрольного органа имеет своей целью пресечение допущения подобного нарушения прав участников закупки в будущем, а также иных потенциальных участников закупочных процедур. При этом повторное рассмотрение поступивших заявок обеспечит проведение закупочной процедуры в соответствии с требованиями законодательства о закупках, что осуществляется также и в интересах ИП Жильцовой М.Е., являющейся таким же участником конкурентной процедуры. Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания являются правомерными.

ГБУК "МДТ им. А.С.Пушкина" обжалуемые решение и предписание не оспаривает, требования последнего исполнило.

В этой связи, заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее федеральной службе право антимонопольный орган нарушил оспариваемыми решением и предписанием, и как именно будет восстановлено его право в случае отмены решения и предписания антимонопольного органа.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Помимо того, установлено, что заявителем не сообщено какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа и каким образом они подлежат восстановлению с учетом того, что, как установлено судом, обжалуемым решением на заявителя не было возложено каких-либо обязанностей и необходимости выполнения каких-либо действий, а, следовательно, права его названным решением нарушены не были.

Таким образом, доводы заявителя необоснованны, поскольку представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых решении и предписании, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования необоснованны и документально не подтверждены.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2019 по делу N А40-148647/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова