Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2020 г. N 17АП-18503/19 по делу N А60-2668/2019

г. Пермь

17 марта 2020 г.

Дело N А60-2668/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Киндергарт А.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу истца, ООО "Эфес",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.10.2019,

вынесенное судьей Сидорской Ю.М.,

по делу N А60-2668/2019

по иску ООО "Эфес" (ОГРН 1126670034963, ИНН 6670389545, г. Екатеринбург)

к ООО "Строительно-монтажное управление N 1 "Уралметаллмонтаж" (ОГРН 115658006812, ИНН 6679069324, г. Екатеринбург)

о взыскании неустойки по договору строительного подряда,

по встречному иску ООО "Строительно-монтажное управление N 1 "Уралметаллмонтаж"

к ООО "Эфес"

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда,

при участии

от истца: Гордеев И.Е., доверенность от 09.01.2020 N 19, Низаева Л.С., доверенность от 16.10.2019,

от ответчика: Берсенев Е.М., доверенность от 23.01.2019 N 01/2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Эфес" (далее - истец, общество "Эфес") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 1 "Уралметаллмонтаж" (далее - ответчик, общество "СМУ N 1"Уралметаллмонтаж") о взыскании 6 208 531 руб. 47 коп. неустойки за период с 25.08.2018 по 25.04.2019 по договору подряда от 12.03.2018 N 245/4-ПЗ (с учетом увеличения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 2 141 843 руб. 09 коп. задолженности, 668 472 руб. 72 коп. неустойки за общий период с 13.11.2018 по 22.08.2019 по договору подряда от 12.03.2018 N 245/4-ПЗ (с учетом увеличения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.10.2019 первоначальный иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 500 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. С истца в пользу ответчика взыскано 2 141 843 руб. 09 коп. задолженности, 661 837 руб. 27 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с истца в пользу ответчика взыскано 2 375 397 руб. 36 коп.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Эфес" (генподрядчик) и обществом "СМУ N 1"Уралметаллмонтаж" (подрядчик) заключен договор подряда от 12.03.2018 N 245/4-ПЗ (далее - договор).

Согласно пункту 1.1 договора генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по монтажу конструкций металокаркаса и железобетонных плит перекрытий на объекте: "Торговый центр с помещениями для складирования товаров по ул. Ольховская, 2 в Железнодорожном районе г. Екатеринбурга. Третий этап строительства." в соответствии с рабочей документацией (РД) шифр. 2.525-КМ1, 2525-КМ2, КМД, ЭП.356.Р-1-1-КЖ4, КЖ5, КЖ9, КЖ10, в объемах, согласованных в приложении N 1. В стоимость работ по настоящему договору не входят работы по монтажу профилированного листа на кровле, а также устройство монолитных участков в уровне перекрытий.

Общая договорная стоимость работ составляет 25 549 512 руб. 24 коп., является твердой и определяется сторонами на основании прилагаемого к настоящему договору расчета стоимости работ (приложение N 1.1, N 1.2 к договору) (пункт 2.1 договора).

Генподрядчик оплачивает подрядчику выполненные им работы в течение 10 рабочих дней на основании справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (предоставленной подрядчиком в срок до 25 числа текущего (отчетного) месяца, подписанной генподрядчиком (при отсутствии замечаний к предъявляемым работам и оформлению соответствующих документов) и получения генподрядчиком счета на оплату, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в размере 90% от стоимости работ, указанной в формах КС-2, КС-3 (пункт 2.5.2 договора).

Окончательный платеж в размере 10% от стоимости выполненных работ (гарантийное удержание) производится генподрядчиком в соответствии с разделом 11 настоящего договора (пункт 2.5.3 договора).

Сроки выполнения работ по договору - с 01.04.2018 по 15.08.2018. Работы считаются выполненными подрядчиком после подписания сторонами последнего акта выполненных работ, передачи подрядчиком и принятием генподрядчиком исполнительной документации в объеме, определенном договором (пункт 3.1 договора).

В случае задержки генподрядчиком сроков поставки металлоконструкций каркаса, железобетонных плит перекрытия, передачи фундаментов, передачи проектов со штампом "в производство работ", оплаты, невозможности работы башенным кранами (по погодным условиям, поломки кранов), подрядчик вправе продлить срок окончания работ по настоящему договору на соответствующее количество дней задержки (пункт 3.4 договора).

При нарушении конечного и промежуточных сроков производства работ по настоящему договору подрядчик уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня (пункт 7.2 договора).

При нарушении сроков оплаты выполненных работ по настоящему договору генподрядчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы несвоевременного платежа за каждый день просрочки, начиная с первого дня (пункт 7.3 договора).

Генподрядчик возвращает подрядчику производимое им гарантийное удержание в следующем порядке:

- 50% гарантийного удержания генподрядчик выплачивает подрядчику на основании счета подрядчика по истечении 3 месяцев с даты подписания подрядчиком соответствующего окончательного акта сдачи-приемки выполненных по настоящему договору работ, при условии устранения подрядчиком всех выявленных генподрядчиком замечаний;

- 50% гарантийного удержания генподрядчик выплачивает подрядчику на основании счета подрядчика по истечении 9 месяцев с даты подписания подрядчиком соответствующего окончательного акта сдачи-приемки выполненных по настоящему договору работ, при условии устранения подрядчиком всех выявленных генподрядчиком замечаний (пункт 11.2 договора).

В дополнительном соглашении от 26.11.2018 стороны согласовали уменьшение цены договора на 300 000 руб. (стоимость работ по восстановлению АКЗ металлоконструкций).

Подрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы по актам от 25.05.2018 N 2, от 25.06.2018 N 3, от 25.07.2018 N 4, от 24.08.2018 N 5, от 25.09.2018 N 6, от 05.10.2018 N 1, от 05.10.2018 N 1 о приемке выполненных работ, справкам от 25.05.2018 N 2, от 25.06.2018 N 3, от 25.07.2018 N 4, от 24.08.2018 N 5, от 25.09.2018 N 6, от 05.10.2018 N 1, от 05.10.2018 N 1 о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 21 380 985 руб. 21 коп.

Подрядчиком оформлены акт от 25.10.2018 N 7 о приёмке выполненных работ, справка от 25.10.2018 N 7 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 134 866 руб. 95 коп., акт от 22.11.2018 N 1 о приемке выполненных работ, справка от 22.11.2018 N 1 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 78 450 руб.

Акт и справка от 25.10.2018 N 7 вручены генподрядчику 13.12.2018 N 837 с сопроводительным письмом от 13.12.2018 N 3023.

Подрядчику направлена претензия от 01.11.2018 N 1131 с требованием об уплате неустойки за просрочку выполнения работ по договору.

Нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договору послужило основанием для обращения генподрядчика с настоящим иском в арбитражный суд.

Генподрядчику направлена претензия от 20.02.2019 с требованием об уплате задолженности по договору по акту от 25.10.2018 N 7 о приемке выполненных работ, гарантийного удержания в сумме 1 198 002 руб. 48 коп., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Неисполнение генподрядчиком указанных требований послужило основанием для обращения подрядчика со встречным иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя первоначальный иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 330, 333, 401, 405, 406, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, результатами судебной экспертизы и исходил из того, что срок выполнения строительно-монтажных работ был продлен: в связи с задержкой срока поставки железобетонных плит перекрытий - на 47 календарных дней; в связи с задержкой сроков передачи фундаментов - на 24 календарных дня; в связи с задержкой сроков оплаты выполненных работ - до текущего момента; в связи с остановкой монтажа металлоконструкций третьего яруса - на 24 календарных дня.

При этом судом первой инстанции учтено, что после завершения выполнения строительно-монтажных работ (25.10.2018) обстоятельства, предусмотренные пунктом 3.4 договора, не препятствовали выполнению обязательства по передаче исполнительной документации, в связи с чем правомерным является начисление неустойки за период с 26.10.2018 по 25.04.2019 (в размере 4 624 461 руб. 72 коп.).

Принимая во внимание период просрочки, встречное неисполнение обязательств по договору, отсутствие доказательств наступления в связи с просрочкой выполнения работ существенных негативных последствий для генподрядчика, суд первой инстанции посчитал соразмерной последствиям нарушения обязательства неустойку в размере 500 000 руб.

Удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 307, 309, 720, 753, Гражданского кодекса Российской Федерации, результатами судебной экспертизы и исходил из того, что работы по акту от 25.10.2018 N 7 выполнены субподрядчиком на сумму 1 053 246 руб. 27 коп.; мотивы отказа истца от подписания акта от 25.10.2018 N 7 являются необоснованными; срок выплаты 50% гарантийного удержания в сумме 1 193 921 руб. 45 коп. наступил; сумма верно начисленной субподрядчиком неустойки составляет 661 837 руб. 27 коп., основания для снижения отсутствуют.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно произведено снижение суммы неустойки, начисленной по первоначальному иску, ниже однократного размера ключевой ставки Банка России.

Данный довод не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление от 24.03.2016 N 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В силу пункта 74 постановления от 24.03.2016 N 7 возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 постановления от 24.03.2016 N 7).

Установленный в договоре размер неустойки (0,1% от цены договора) является высоким.

Вопреки мнению заявителя жалобы снижение судом первой инстанции неустойки произведено правомерно, с учетом того, что работы фактически выполнены ответчиком, сведения о наступлении у генподрядчика каких-либо негативных последствий, вызванных нарушением обязательства субподрядчиком, материалы дела не содержат.

Также судом апелляционной инстанции принято во внимание то, что пунктами 7.2 и 7.3 договора установлены неравнозначные условия для сторон об ответственности: истцом исчисление неустойки производится из расчета стоимости договора, а не из расчета стоимости просроченного обязательства, при этом у субподрядчика имеется возможность производить начисление неустойки только от суммы несвоевременно оплаченных работ.

Определяя кратность заявленной неустойки учетной ставке Банка России, истец не принял во внимание то, что данная неустойка установлена за нарушение срока по выполнению работ и не связана с пользованием одной стороной имуществом (включая денежные средства) другой стороны обязательства. Поэтому использование заявителем жалобы критерия сопоставления учетной ставки Банка России и взысканной судом первой инстанции неустойки по первоначальному иску с учетом ее правовой природы и различия иных необходимых для сравнения критериев (несовпадение базы начисления) в настоящем случае неприменимо.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2014 N 4231/14.

Довод истца об отсутствии в решении суда расчета неустойки в сумме 4 624 461 руб. 72 коп. отклоняется апелляционным судом, поскольку в любом случае данный размер неустойки был снижен судом первой инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 500 000 руб.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции неверно определены периоды начисления неустойки за просрочку оплаты работ по встречному иску.

По мнению общества "Эфес", при расчете неустойки судом не учтено, что акты о приемке работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат передавались генподрядчику не в даты составления актов, а в иные, более поздние даты.

Данный довод не принимается апелляционным судом ввиду того, что подписанные сторонами двусторонние акты от 25.05.2018 N 2, от 25.06.2018 N 3, от 25.07.2018 N 4, от 24.08.2018 N 5, от 25.09.2018 N 6, от 05.10.2018 N 1, от 05.10.2018 N 1 о приемке выполненных работ и справки от 25.05.2018 N 2, от 25.06.2018 N 3, от 25.07.2018 N 4, от 24.08.2018 N 5, от 25.09.2018 N 6, от 05.10.2018 N 1, от 05.10.2018 N 1 о стоимости выполненных работ и затрат не содержат оговорок об иных датах их подписания.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы по вышеуказанным актам и справкам приняты истцом в даты их составления. Оснований для перерасчета неустойки, исходя из периодов, приведенных заявителем в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Заявитель жалобы ссылается на то, что заключение эксперта является ненадлежащим доказательством, поскольку часть выводов эксперта опровергается решением суда, а еще по части выводов эксперт не смог ответить на ряд вопросов в ходе его допроса в суде первой инстанции.

По мнению истца, выводы эксперта о задержке генподрядчиком поставки плит, передачи фундаментов, остановке монтажа металлоконструкций третьего яруса, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно выводам эксперта задержка срока поставки железобетонных плит перекрытий на 47 календарных дней, задержка сроков передачи фундаментов на 24 календарных дня, остановка монтажа металлоконструкций третьего яруса на 24 календарных дня являлись обстоятельствами, препятствовавшими выполнению работ субподрядчиком в установленный договором срок. В связи с чем судом первой инстанции сделан вывод о том, что период выполнения работ по договору был продлен на вышеуказанные периоды задержки.

Вопреки мнению истца заключение эксперта от 11.07.2019 N 1/61с-19 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным, полным, обоснованным, не содержит противоречивых выводов.

Доводы заявителя жалобы об обратном, в том числе по периодам задержки срока поставки железобетонных плит перекрытий, сроков передачи фундаментов, остановки монтажа металлоконструкций третьего яруса, не соответствуют содержанию экспертного заключения, не подтверждены надлежащими доказательствами.

Ссылка заявителя жалобы на неверный расчет судом первой инстанции государственной пошлины, взысканной с ответчика в пользу истца, не принимается апелляционным судом, поскольку, исходя из положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наличие в судебном акте арифметической ошибки (опечатки) не является основанием для его изменения или отмены судом апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что при определении судом первой инстанции суммы гарантийного удержания, подлежащего взысканию в пользу ответчика, не учтено, что в дополнительном соглашении от 26.11.2018 стороны определили стоимость выполненных работ за сентябрь 2018 года в размере 2 033 096 руб. 70 коп., в связи с чем общая стоимость выполненных по договору работ составила 23 285 862 руб. 56 коп., соответственно сумма гарантийного удержания - 2 125 276 руб. 59 коп.

Данный довод не принимается апелляционным судом, поскольку он основан на неверном толковании истцом условий соглашения от 26.11.2018 в совокупности с содержанием акта от 25.09.2018 N 6 о приемке выполненных работ.

Из вышеуказанного соглашения от 26.11.2018 следует, что сторонами достигнута договоренность об уменьшении стоимости работ, выполненных в сентябре 2018 года (2 625 663 руб.) на сумму в 300 000 руб. (за работы по восстановлению АКЗ металлоконструкций). В пункте 4 соглашения от 26.11.2018 сторонами фактически определена сумма, подлежащая уплате субподрядчику за сентябрь 2018 года, а не стоимость всех выполненных работ.

За работы, выполненные в сентябре 2018 года, общество "Эфес" перечислено субподрядчику 2 033 096 руб. 70 коп. по платежному поручению от 03.12.2018 N 5127.

Таким образом, принимая во внимание стоимость работ, указанных в акте от 25.09.2018 N 6 (2 625 663 руб.), согласованную сумму уменьшения цены работ в размере 300 000 руб., а также сумму, перечисленную истцом за работы, выполненные в сентябре 2018 года (2 033 096 руб. 70 коп.), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выплата гарантийного удержания по акту от 25.09.2018 N 6 генподрядчиком не производилась в любом случае и приведённый им расчет общей стоимости выполненных подрядчиком работ в сумме 23 285 862 руб. 56 коп., является неверным.

Суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Решение арбитражного суда от 11.10.2019 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.10.2019 по делу N А60-2668/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.П. Григорьева Н.А. Гребенкина