Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 06АП-731/20 по делу N А80-489/2019

г. Хабаровск

18 марта 2020 г.

А80-489/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сушиной Я.Н.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

на решение от 16.01.2020

по делу N А80-489/2019

Арбитражного суда Чукотского автономного округа

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергосервис ДКМ"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 087/04/14.32-92/2019 от 06.09.2019,

установил:

постановлением о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 087/04/14.32-92/2019 от 06.09.2019, вынесенным руководителем управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (далее - антимонопольный орган, административный орган, Управление), общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергосервис ДКМ" (далее - заявитель, Общество) было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 226 800 руб.

Общество не согласилось с привлечением его к административной ответственности, обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 06.09.2019 по делу об административном правонарушении N 87/04/14.32- 92/2019.

Определением суда от 23.09.2019 заявление было принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А80-489/2019.

Решением от 16.01.2020 суд удовлетворил требование по делу N А80-489/2019, признал незаконным и отменил постановление от 06.09.2019 N 087/04/14.32-92/2019.

Управление не согласилось с вышеназванным судебным актом, подало на него апелляционную жалобу, содержащую требование - решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган считает решение суда незаконным в связи с неправильным выводом суда первой инстанции о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным должностным лицом Управления, а также в связи с необоснованностью вывода суда о процессуальных нарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении - об отказе в допуске к составлению протокола представителя Общества, относительно недопустимости доказательств, положенных в основание расчета штрафа.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 13.02.2020 Шестого арбитражного апелляционного суда.

Стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не направили представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции, общество не представило отзыв на апелляционную жалобу, что не препятствовало рассмотрению дела в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании обращения ООО "СВТ" Управлением рассмотрено антимонопольное дело N 114/01-32/18 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз" и Общества, которым Общество признано нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 27.12.2019) "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

Из материалов антимонопольного дела N 114/01-32/18 следует, что нарушение Обществом антимонопольного законодательства выразилось в заключении между ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз" и Обществом дополнительных соглашений от 30.11.2016 N1, от 02.03.2017 N 2, от 13.12.2017 N 3, от 09.08.2018 N 4 к договору от 17.06.2013 N 131/13 без конкурентных процедур, что привело к ограничению конкуренции и созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок.

Так, 17.06.2013 в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на основании проведенного ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз" запроса котировок между ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз" и Обществом был заключен договор N 131/13 на оказание услуг по эксплуатации и техническому и оперативному обслуживанию объектов водообеспечения поселка Угольные Копи Анадырского района ЧАО, являющихся муниципальным имуществом (далее - Договор). Срок действия Договора определен сторонами в один год. Стоимость услуг - 21 600 000 руб.

Дополнительными соглашениями N N 1-4 стороны в период с 30.11.2016 по 09.08.2018 вносили в Договор изменения в части стоимости услуг (увеличение и уменьшение), изменения перечня оборудования, объема оказываемых услуг (увеличение), срока действия Договора (продление). При этом дополнительные соглашения к Договору после 01.01.2017 заключались сторонами без применения конкурентных процедур.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с учетом изменений, внесенных 03.07.2016 ФЗ N 321-ФЗ) (далее - Закон N 44-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

С 01.01.2017 государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (статья 15 Закона N 44-ФЗ) и соблюдением принципов конкуренции, предусмотренных Законом о конкуренции. Исключений относительно порядка применения вступивших с 01.01.2017 изменений в Закон N 44-ФЗ, в том числе и в отношении ранее заключенных договоров, срок действия которых окончился до указанной даты, законодательством не предусмотрено.

Таким образом, заключение в период с 30.11.2016 дополнительных соглашений к Договору в отношении муниципального имущества, предполагающих иной объем обязательств и стоимость услуг, свидетельствует о согласовании сторонами с 01.01.2017 новых существенных условий и фактически являют собой осуществление новых закупок, что свидетельствует об уклонении от исполнения вступавшего с 01.01.2017 требования о выборе государственными унитарными предприятиями исполнителя услуг в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения антимонопольным органом принято решение от 27.12.2018. Решение Управления в установленном порядке не обжаловалось, нарушения участниками Договора устранены, решение вступило в силу.

Определением от 12.08.2019 возбуждено дело N 087/04/14.32-92/2019 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества, назначена дата и время составления протокола на 22.08.2019 на 11 часов 00 минут.

Определение от 12.08.2019 направлено по адресу Общества, указанному в выписке из ЕГРЮЛ (получено Обществом 20.08.2019 согласно почтовому уведомлению), а также по адресу: г. Анадырь, ул. Отке 54-а.

15.08.2019 представителем Общества Карпенко А.А., действующим на основании доверенности, административному органу представлены сведения о совокупной выручке Общества за 2017 год, которые впоследствии использованы для расчета административного штрафа.

22.08.2019 главным специалистом-экспертом Управления Намцараевым А.Н. составлен протокол об административном правонарушении N 087/04/14.32-92/2019, в котором были отражены нарушения антимонопольного законодательства, установленные решением антимонопольного органа от 27.12.2018, указано на наличие признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении направлен по юридическому адресу Общества и получен 30.08.2019, что подтверждается почтовым уведомлением.

Рассмотрев материалы административного дела, принимая во внимание признание вины со стороны Общества, расторжение сторонами Договора на основании письма ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз", руководителем Управления Омаевым Т.А. в отсутствие законного представителя Общества вынесено оспариваемое постановление, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 226 800 руб. Постановление направлено Обществу.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

По статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 указанного Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения от 27.12.2018, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт заключения Обществом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством дополнительных соглашений, судом установлен и подтвержден материалами антимонопольного дела, решением Управления от 27.12.2018 и не оспаривается Обществом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество, как хозяйствующий субъект - участник заключаемых дополнительных соглашений, является субъектом правонарушения и в его действиях содержится объективная сторона административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствие с частью 1 статьи 4.5 КоАП постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации (часть 6 статьи 4.5 Кодекса). Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Учитывая, что решение Управления о признании в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства вынесено 27.12.2018, руководствуясь положениями статьи 4.5 КоАП, пунктом 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности от 06.09.2019 в отношении Общество принято в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы Общества о не проведении административного расследования и рассмотрении дела в нарушение принципа территориальности (проведение Управлением административного расследования, в пределах срока, не противоречит статье 28.7 КоАП РФ и направлено на совершение процессуальных действий по извещению и получению необходимых данных, а рассмотрение Управлением административного дела по месту совершения правонарушения (антимонопольное дело рассмотрено Чукотским УФАС, Договор и дополнительные соглашения к нему заключены и исполнялись сторонами на территории Чукотского автономного округа) соответствует положениям статьи 29.5 КоАП РФ).

Признавая постановление недействительным, суд пришел к неправильному выводу о нарушении антимонопольным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, влекущем за собой недействительность постановления, что, по мнению суда первой инстанции, выражено в составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом, недопуске представителя Общества к составлению протокола.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о составлении протокола неуполномоченным лицом в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 14.32 КоАП РФ.

В силу части 5 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол является необходимым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. При этом перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях, устанавливается уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на эти органы федеральным законодательством (абзац 2 части 4 статьи 28.3 КоАП РФ).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 (в редакции Приказа от 03.11.2015 N 1039/15) установлен перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, к которым относятся: руководители территориальных органов; заместители руководителей территориальных органов; заместители руководителя - начальники отделов территориальных органов; помощники руководителя территориального органа; начальники отдела территориального органа; заместители начальников отделов территориальных органов; главные государственные инспекторы; главные специалисты-эксперты; старшие государственные инспекторы; ведущие специалисты-эксперты; специалисты-эксперты.

Протокол от 22.08.2019 составлен Намцараевым А.Н. - главным специалистом-экспертом Управления. Должность "главный специалист-эксперт" поименована в Приказе Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, следовательно, протокол составлен уполномоченным должностным лицом.

Согласно частям 4, 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02. 06. 2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Протокол от 22.08.2019 составлен в отсутствие представителя Общества.

По мнению суда первой инстанции, отсутствие в протоколе сведений о явке на его составление представителя, а также доводов Общества и его возражений, наличие в материалах административного дела доверенности на Пасечникова В.В., выданной руководителем Общества, свидетельствует о необоснованном отказе Управления в признании полномочий представителя, об отказе в допуске представителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что составление протокола в отсутствие представителя Общества само по себе не свидетельствует о незаконности оспариваемого постановления в связи со следующим.

Согласно п. 10 Постановления N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Подавая заявление по настоящему делу, общество ссылалось на неуведомление о времени и месте составления протокола, но такой довод опровергается материалами дела: определение от 12.08.2019 направлялось по адресу Общества, указанному в выписке из ЕГРЮЛ (получено Обществом 20.08.2019 согласно почтовому уведомлению), а также по адресу: г. Анадырь, ул. Отке 54-а.

Довод заявителя о неполучении копии протокола опровергается сопроводительным письмом Управления от 22.08.2019 N 1382/01-41, почтовым уведомлением о вручении отправления 30.08.2019.

В подтверждение отказа должностного лица признать полномочия Пасечникова В.В. заявитель сослался на имеющуюся в его распоряжении аудиозапись, но такую аудиозапись не представил.

Управление не оспаривает то обстоятельство, что в день составления протокола (22.08.2019) в Управление явился представитель Общества по доверенности от 01.09.2017 N 21 - Пасечников В.В., не участвовавший во время составления протокола от 22.08.2019, но не признало факт недопуска представителя к составлению протокола.

Таким образом, отсутствуют основания считать протокол недопустимым доказательством, исключать протокол из числа доказательств.

Оспариваемое постановление об административном правонарушении вынесено руководителем территориального органа федерального антимонопольного органа, что соответствует требованиям КоАП РФ, не оспаривается заявителем.

В оспариваемом постановлении указано на оценку лицом, выносившим постановление, на оценку пояснений (в деле имеется отзыв по антимонопольному делу) представителя Общества Пасечникова В.С., действующего по доверенности N 21 от 01.09.2017, на рассмотрение дела в отсутствие представителя Общества при его надлежащем извещении.

Таким образом, оспариваемое постановление не может быть отменено только на том основании, что при составлении протокола не присутствовал представитель, поскольку все возражения по административному делу Общество имело возможность заявить в рамках рассмотрения административного дела, а также в ходе рассмотрения дела в арбитражных судах.

Из материалов административного дела следует, что административный штраф, назначенный Управлением, соответствует дополнительному соглашению N 1 от 30.11.2016 к договору N 131/13 от 17.06.2013, данным (исх. N 13/08-01 от 15.08.2019), представленным Карпенко А.А. Штраф составляет 1/100 от выручки Общества за 2017 год по договору N 131/13 от 17.06.2013.

Само по себе отсутствие в деле действовавшей на дату подачи сведений доверенности на Карпенко А.А. не свидетельствует о незаконности постановления, поскольку в материалах дела имеются первичные документы, связанные с исполнением вышеуказанного договора (приложения к договору, дополнительные соглашения, акты приемки оказанных услуг, платежные поручения), заявление по настоящему делу не содержит доводов и возражений относительно правильности исчисления административного штрафа.

Оснований для применения положений статей 2.9, 3.4, 4.1, 4.1.1 КоАП РФ административным органом и судом не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба является обоснованной, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 ст. 270 АПК РФ, в удовлетворении заявления общества должно быть отказано.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

отменить решение от 16.01.2020 по делу N А80-489/2019 Арбитражного суда Чукотского автономного округа.

Отказать в удовлетворении заявления.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец