Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2020 г. N 09АП-10367/20 по делу N А40-80142/2019

г. Москва

17 марта 2020 г.

Дело N А40-80142/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей В.Р. Валиева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Черникова Олега Станиславовича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 января 2020 года

по делу N А40-80142/19, принятое судьей Никоновой О.И.,

по иску Индивидуального предпринимателя Черникова Олега Станиславовича

(ОГРНИП: 316501800056055)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Фактор"

(ОГРН: 5067746653508; юр. адрес: 121552, г. Москва, Ярцевская ул., д. 19, пом. CLVI)

третье лицо: Сидякова Г.А.

о взыскании компенсации в размере 3 000 000 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Лабзин М.В. по доверенности от 22.01.202 г.

от ответчика: Вербицкий Р.А. по доверенности от 09.03.2019 г., Сащенко А.А. по доверенности от 01.08.2019 г., Крупенина С.А. по доверенности от 24.07.2019 г.

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Черников Олег Станиславович (далее - ИП Черников О.С., истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Фактор" (далее - ООО "Фактор", ответчик) о взыскании с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) компенсации в общем размере 26 650 000 рублей за нарушения исключительного права на произведение изобразительного искусства, допущенные посредством его воспроизведения, переработки, публичного показа, импорта и распространения экземпляров, а также за использование рисунка вышеперечисленными способами с удалением информации об авторском праве.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Сидяков Григорий Александрович (далее - Сидяков Г.А., третье лицо).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.01.2020 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объёме.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого спора.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 16.03.2020 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. Представили отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей третьего лица, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, истец является правообладателем на объект авторского права - произведение "Дизайн изображения скейтборда" (далее - "Рисунок").

В качестве доказательств принадлежности истцу исключительного права на вышеуказанное произведение творчества истец ссылается на Договор об отчуждении исключительного права на произведение, заключенного между истцом и автором Рисунка гр. Сидяковым Г.А. (далее - "Договор"). По условиям Договора автор в полном объеме передает истцу исключительное право на Рисунок, приведенный в Приложении 1 к Договору, а истец принимает право и становится новым правообладателем на территории стран всего мира.

Кроме того, в соответствии с п. 2 Договора истцу передано право требования компенсации за нарушение исключительного права на Рисунок, которое случайно было мм обнаружено в 2016 году, а продолжалось со стороны ответчика в течение 2014-2016 годов.

Более того, на момент нарушения исключительного права на Рисунок истец являлся обладателем исключительной лицензии на его использование по Лицензионному договору от 14.11.2012 (далее - "Лицензионный договор", см. Приложение 2), заключенному с вышеуказанным автором Рисунка.

В соответствии с п. 2.5 Лицензионного договора истец получает исключительное (единоличное) право использовать рисунки в любой форме и любым способом. Среди данных рисунков имеется Рисунок, который неправомерно использован ответчиком.

Следовательно, истец может защищать исключительное право на Рисунок от его нарушений также и в силу Лицензионного договора.

При этом истец осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере производства и реализации предметов одежды, на которые наносятся различные рисунки. Права на них истец заказывает и приобретает у законных авторов. Истец сотрудничает с гр. Сидяковым Г.А. (автором Рисунка) на постоянной основе на протяжении многих лет, что подтверждается не только соответствующими соглашениями, но и сведениями из открытых и объективных источников в сети I Интернет.

Рисунок, использованный ответчиком, создан творческим трудом гр. Сидякова. Г.А. в 2012 году по инициативе истца для удовлетворения его потребностей. Кроме того, что данный Рисунок являлся предметом Лицензионного договора, а в дальнейшем - и Договора, с 28.11.2012 г. он был опубликован и представлен в портфолио самого автора на популярном ресурсе "Behance" по ссылке https://www.behance.net/qallerv/6059257/SSKATEBOARD (Приложение N 3). Причем условиями пользования данным ресурсом не предусматривается свободное копирование или любое другое использование в коммерческих целях опубликованного материала. Автор и истец также не предоставляли таких правомочий в отношении Рисунка кому-либо. В силу п. 1 ст. 1229 ГК РФ отсутствие запрета согласием(разрешением) не считается.

Рисунок, использованный на футболках: Оригинальный рисунок:

ООО "Фактор", являющийся крупным ритейлером и владельцем сети розничных магазинов одежды "Zolla", в 2014 году осуществило заказ на производство продукции с нанесенным на неё переработанным Рисунком и ввоз этой продукции на территорию Российской Федерации с целью дальнейшего распространения под артикулами 215113286032, 215113286042. Таким образом, истец утверждает, что ООО "Фактор" неправомерно использовало в своей предпринимательской деятельности результат интеллектуальной деятельности - Рисунок, право использования которого принадлежит исключительно истцу.

В дальнейшем эти товары (футболки с дизайном из заимствованного Рисунка) предлагались к продаже и реализовывались в сети магазинов "Zolla", принадлежащих ответчику (в том числе в магазине, расположенному по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д. 9, к. 4 ТЦ "Южный").

Розничная цена одного экземпляра данного товара составляла от 599 рублей до 299 рублей с учетом максимальной скидки, о чем свидетельствует кассовый чек N 01/105300020 и информация продавца на товарном ценнике.

Таким образом, в течение 2014-2016 годов в сети розничных магазинов, владельцем которых является ответчик, незаконно распространялась одежда с нанесённым на нее переработанным результатом интеллектуальной деятельности - Рисунком, исключительное право на который как на произведение творчества принадлежит истцу.

Кроме того, в связи с удалением информации о том, что автором Рисунка является гр. Сидяков Г.А., была также нарушена статья 1300 ГК РФ "Информация об авторском праве", что также позволяет требовать от нарушителя компенсации в порядке ст. 1301 ГК РФ.

Так, по мнению истца, исходный рисунок был незначительно видоизменен. Истец ссылается на факт заимствования и переработки рисунка при разработке дизайна футболок, реализованных ответчиком.

Ответчик закупил 19 000 шт. футболок со спорным рисунком (строка 115: артикулы 215113286042 и 215113286032).

Согласно расчёту истца размер компенсации, подлежащий взысканию в ответчика, составляет 26 650 000 рублей. Расчёт представлен в материалы дела.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции сослался на нижеследующие основания.

Так, исходя из материалов дела, истец, указывая себя правообладателем, обратился в суд с требованием о взыскании компенсации за нарушение его исключительных прав. В подтверждение принадлежности истцу исключительного права, истец ссылается на договор об отчуждении исключительного права на произведение, который заключен между истцом и третьими лицом 26.05.2018 года (далее - "Договор об отчуждении"), а также на лицензионный договор (исключительная лицензия), заключенный между теми же лицами 14.11.2012 года (далее - "Лицензионный договор").

Исходя из сведений, содержащихся в разделе "реквизиты и подписи сторон" Лицензионного договора от 14.11.2012, Индивидуальный предприниматель Черников Олег Станиславович зарегистрирован в Едином государственном реестре предпринимателей за номером 308501833700052. Согласно Выписке из ЕГРЮЛ (Приложение N 1) указанный предприниматель прекратил свою деятельность в качестве Индивидуального предпринимателя 11.10.2013 (п. 49 прилагаемой Выписки).

В соответствии со ст. 49 Гражданского кодекса РФ (далее - "ГК РФ"), правоспособность юридического лица возникает с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о его создании и прекращается в момент внесения в указанный реестр сведений о его прекращении.

В соответствии с п.3 ст. 23 ГК РФ, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Таким образом, правоспособность Индивидуального предпринимателя Черникова Олега Станиславовича, зарегистрированного в Едином государственном реестре предпринимателей за номером 308501833700052, была прекращена 11.10.2013.

В соответствии со ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату. В соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307-419 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420-453 ГК РФ), поскольку иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

В соответствии с п.1. ст. 407 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В соответствии со ст.419 ГК РФ, обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отмечает, что с учетом положений п. 3 ст.23 ГК РФ, п.2. ст. 1233 ГК РФ, обязательства сторон по Лицензионному договору, равно как и предоставленная по указанному договору лицензия, прекратились 11.10.2013 года.

В соответствии со ст. 1301 ГК РФ, требования о взыскании компенсации могут быть заявлены автором или иным правообладателем. С учетом изложенных выше обстоятельств, с учетом периода "использования", который указывает истец (2014 - 2016), у истца, не являющегося в данный период времени правообладателем, отсутствовали правовые основания, как для предъявления претензии, так и для обращения с настоящим исковым заявлением.

Кроме того, как указывает истец в исковом заявлении, изображение было создано третьим лицом в 2012 году. Между тем, Изображение, содержащееся на товаре, было разработано в 2011 году, что подтверждается вышеуказанной перепиской с компанией "Нинбо Цзяндун Релинн Импорт и Экспорт Ко, ЛТД", КНР.

Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что до даты создания изображения Третьим лицом, спорное изображение уже существовало. Указанные обстоятельства подтверждаются вышеуказанной перепиской, а также ответом компании "Нинбо Цзяндун Релинн Импорт и Экспорт Ко, ЛТД", КНР на запрос ответчика.

Вышеуказанная электронная переписка сторон подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств 77 АГ 1761933 от 02.10.2019, выполненным нотариусом города Москвы Воробьевой О.А.

В вышеуказанном нотариальном протоколе осмотра доказательств также зафиксирована электронная переписка между представителем ответчика и представителем компании "Нинбо Цзяндун Релинн Импорт и Экспорт Ко, ЛТД", КНР.

Ответ от компании ООО "KONTEKS-TASHKENT", Узбекистан, также подтверждает, что спорное изображение было создано в 2011 года. Так согласно письму от 30.09.2019 года, генеральный директор вышеуказанной компании подтвердил, что спорное изображение скейтборда (зафиксировано в ответе) было создано в 2011 году.

Позиция ответчика в части отсутствия переработки подтверждается заключением специалиста по результатам искусствоведческого исследования N 780/19 от 02.10.2019, выполненное Автономной некоммерческой организацией "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований".

Указанное исследование проводилось с использованием формально-стилистического и иконографического методов. Перед специалистом был поставлен следующий вопрос: "является ли изображение скейтборда, использованное на футболках, самостоятельным оригинальным произведением или же производным, созданным в результате переработки изображения скейтборда, указанного Истцом (стр.4 искового заявления)".

По результатам проведенного исследования специалист пришел к следующему заключению по поставленному вопросу: "На основании проведенного формально-стилистического исследования специалист пришел к выводу о том, что общей в изображениях скейтборда в объектах, предоставленных на исследование, является лишь идея изображения перевернутого скейтборда, развернутого по диагонали. Характер стилизации, особенности формы, соответствующие элементы декоративного оформления скейтборда различны, различается и цвет фона, на котором изображены скейтборды, это не позволяет говорить об изображении на футболке DTSB как о производном произведении, созданном в результате переработки изображения скейтборда, указанного истцом в отношении единственного совпадающего элемента - графической части логотипа". Выводы специалиста содержатся на стр. 16-17 заключения.

Согласно таким выводам: "Развитие сюжета возможно проследить по сопутствующим изобразительным и словесным элементам. Единственный совпадающий из сопутствующих элементов изображения - это графическая часть логотипа музыкального коллектива Black Flag, вышла за рамки деятельности рок-группы и ассоциировалась с эстетикой панковской субкультуры. К примеру, в начале 1980-х корявые полоски, нарисованные аэрозолью, начали появляться на стенах и заборах сначала в Лос-Анджелесе, затем в других калифорнийских городах, а после и по всей стране8. Без указания на группу Black Flag сам элемент четырех черных полосок выступает лишь в качестве культурной ассоциации с одним из символов панковской рок-культуры, а следовательно, не может рассматриваться как прямое заимствование. Скейтборд на объекте N 2 обвивает широкая лента, на которой нанесена надпись "BOARDFASTFLY" (в пер. с англ. яз. "быстрый полет доски""). Эта надпись "сообщает" о скоростных возможностях скейтборда и не более того. На объекте N 1 изображения ленты не присутствует, надписи нанесены на центральную часть самой доски: "Henry Rollins". Rollins Band -американская альтернативная рок-группа, лидером и основателем которой является Генри Роллинз (Henry Rollins). Группа основана после распада предыдущего коллектива Роллинза "Black Flag" в 1986 году. Таким образом, все элементы оформления скейтборда на объекте N 1 связаны единым сюжетом -творчество музыкального коллектива Генри Роллинза "Вlаск Flag".

BLACK

llll

FLAG

На основании сравнения сюжетной составляющей объектов N 1 и N 2 сделан вывод о том, что их сюжеты самостоятельны и объединены лишь темой панковской субкультуры и только относительно логотипа с четырьмя черными полосками.

Оригинал рисунка истцом не представлен.

Таким образом, в результате исследования фактических обстоятельств дела, изучения доводов, участвующих в деле лиц, оценки представленных в дело доказательств, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что истец не доказал обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают вышеизложенных выводов суда первой инстанции и подлежат отклонению.

Так, истцом не предоставлено каких-либо доказательств, на которых истец основывает свои требования. Результаты проведенного исследования подтверждают отсутствие переработки.

Истец не предоставил каких-либо доказательств самостоятельно использования Рисунка что, в том числе свидетельствует о недобросовестном поведении истца, в том числе, в отношении квалификации предоставленных истцом доказательств (Договор об отчуждении от 26.05.2018), как мнимой сделки.

Исходя из приведенных истцом доводов (исковое заявление, письменные позиции истца) следует, что истец приобрел исключительное право и право на предъявление соответствующих требований в 2018 году.

Период использования, обозначенный истцом в исковом заявлении 2014-2016г.г. Каких-либо доказательств использования в период после 26.05.2018 года истцом не предоставлено, в материалах дела не содержится. До заключения договора об отчуждении, правообладателем и соответственно лицом, которое могло предъявить соответствующие требования, являлось третье лицо. Доводы истца о наличии у него исключительной лицензии в период 2014-2016, несостоятельны, противоречили фактическим обстоятельствам дела, поскольку в указанный период Индивидуальный предприниматель Черников Олег Станиславович свою деятельность прекратил, обязательства сторон по Лицензионному договору, равно как и сама лицензия, также прекратились.

Указанным обстоятельствам, а именно отсутствию у истца правовых основания для предъявления требований, которые, в силу положений ст. 1250, 1301 Гражданского кодекса РФ (далее - "ГК РФ") мог заявить только правообладатель, судом первой инстанции была дана надлежащая оценка. Такая оценка, в опровержение доводов истца была дана и Договору об отчуждении, а также требования Истца, основанных на отсутствии "информации об авторском праве".

Вопреки доводам заявителя, истцом подлинность нотариально удостоверенной переписки не опровергнута в порядке ст. 161 АПК РФ. Нотариальный акт также не был отменен в судебном порядке.

Исходя из позиции п.90 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение, выразившемся в неправомерном воспроизведении и (или) последующем распространении, импорте, прокате экземпляра произведения (подпункты 1, 2, 4 и 5 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ суд при отсутствии спора об ином исходит из того, что фактическое содержание материального носителя, на котором (например, на обложке) указано, что в нем выражены произведения, соответствует указанному на нем.

Оригинала Рисунка, как правильно отмечено в обжалованном судебном акте, как и материального носителя, истцом предоставлено не было.

Указанные обстоятельства, а именно отсутствие оригинала и материального носителя, не были опровергнуты истцом на довод (указанный довод содержится в дополнениях ответчика на исковое заявление) ответчика об отсутствии у истца каких-либо доказательств самостоятельного использования Рисунка (использование истцом). В противном случае, истец предпринял бы все меры для предоставления соответствующих доказательств (оригинала/материальных носителей), которые исходя из позиции п.90 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" могли быть оценены судом первой инстанции.

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 января 2020 года по делу N А40-80142/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

В.Р. Валиев А.И. Трубицын