Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2020 г. N 15АП-22988/19 по делу N А32-53644/2018

город Ростов-на-Дону

17 марта 2020 г.

дело N А32-53644/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кладиновой Е.В.,

при участии:

от истца - представитель Косар А.Н. по доверенности от 15.01.2020, паспорт (до и после перерыва);

от АО "НЭСК-электросети" - представитель Головнева А.И. по доверенности от 01.01.2020, паспорт (до перерыва);

от АО "НЭСК" - представитель Сергеев К.В. по доверенности от 01.01.2020, паспорт (до перерыва); представитель Трифонов С.О. по доверенности, паспорт (после перерыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.10.2019 по делу N А32-53644/2018 по иску ООО "ПКФ "САНА" к ответчикам: АО "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" и АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть" о признании акта недействительным, и по встречному иску о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПКФ "САНА" (далее - истец) обратилось с исковым заявлением к АО "НЭСК" и АО "НЭСК-электросети" (далее - ответчики) о признании акта N 005629 "О неучтенном потреблении электроэнергии" от 30.10.2018 недействительным и не влекущим правовых последствий.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2019 принято к производству встречное исковое заявление, в соответствии с которым АО "НЭСК" просит взыскать с ООО "ПКФ "САНА" задолженность по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 005629 от 30.10.2018 в размере 20 743 864,80 руб. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети".

Решением суда от 23.10.2019 по основному иску: Признан составленный АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть" в отношении ООО "ПКФ "САНА" акт N 005629 от 30.10.2018 "О неучтенном потреблении электроэнергии" недействительным и не влекущим правовых последствий. В удовлетворении основного иска к АО "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" отказано. Взысканы с АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть" в пользу ООО "ПКФ "САНА" расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 000 руб. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истцом избран ненадлежащий способ защиты права: акты о неучтенном потреблении электроэнергии не являются ненормативными актами государственного органа и возможность их оспаривания путем предъявления самостоятельного иска законом не предусмотрена. Ответчик указал, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на потребителе. Из материалов дела следует, что собственником спорного прибора учета является ООО "ПКФ "САНА". Следовательно, ООО "ПКФ "САНА" обязано было обеспечить сохранность электрооборудования, целостность пломб и знаков визуального контроля, а при выявленных нарушениях своевременно сообщить в сетевую организацию. Однако этого истцом сделано не было. С учетом поставленных вопросов экспертом была произведена экспертиза вышеуказанного прибора учета электрической энергии и сделаны выводы о том, что установленные пломбы на приборе учета электроэнергии Меркурий 230 ART - 03 N 27443017 (свинцовые пломбы) имеют следы вскрытий и повреждения в виде вогнутой плоской и конической формы, (пломба наклейка завода-изготовителя) имеет повреждения и следы вскрытия, в связи с чем, был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 30.10.2018 N005629.

Представитель АО "НЭСК-электросети" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование своей правовой позиции.

Представитель АО "НЭСК-электросети" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель АО "НЭСК" доводы жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 03.03.2020 г. до 10.03.2020 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПКФ "САНА" (покупатель, потребитель) и АО "НЭСК" (продавец, гарантирующий поставщик) заключен договор энергоснабжения от 03.04.2008 N 10867 (в редакции дополнительного соглашения от 01.06.2009), предметом которого является подача продавцом электроэнергии и мощности на условиях и в количестве, определенных договором, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение, а также урегулирование отношений, связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению и оплата покупателем приобретаемой электроэнергии (мощности) и оказанных услуг (п. 1.1 договора). Покупатель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на приборах и схемах учета, находящихся на балансе покупателя, а также незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать продавцу обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного узла учета электрической энергии (п. 2.2.3 договора).

Местом установки расчетного прибора учета по договору энергоснабжения между сторонами выступает ТП-1626п РУ-0,4кВ по адресу: ул. Новороссийская, 3/1, производственный комплекс (приложение N 2 к договору энергоснабжения от 03.04.2008 N 10867).

Согласно акту N 173 от 02.04.2008 балансовой принадлежности и границ эксплуатационной ответственности за состояние электроустановок ТП-1626п РУ-0,4кВ, внутренние электросети и электрооборудование находятся на балансе ООО "ПКФ "САНА". Согласно акту N 056012 от 09.11.2016 о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000В к расчетам в точке поставки по договору допущен прибор учета Меркурий 230 ART-03PQRSIDN заводской N27443017.

30.10.2018 работниками сетевой организации АО "НЭСК-электросети" выявлен факт безучетного потребления электроэнергии по точке поставки ООО "ПКФ "САНА", расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Новороссийская, д. 3/1, в присутствии со стороны потребителя энергетика Смакайнина И.О. составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 005629, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в следующем: "на ЖК-табло прибора учета показывает вскрытие электронной пломбы 04.02.2017 г.; замеры собственного потребления ПУ на ф. А 92,19 мА; пломба входного контроля N 66*0005074 имеет следы отклеивания".

На основании указанного акта сетевой организацией АО "НЭСК-электросети" определен период безучетного потребления электроэнергии (09.11.2017 - 30.10.2018) и произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии, который составил 2 661 644 кВт*ч. (за вычетом объема полезного отпуска 371 476 кВт*ч.).

Исходя из произведенного АО "НЭСК-электросети" расчета, АО "НЭСК" произведен расчет стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 20 743 864,80 руб., в адрес потребителя была направлена претензия об оплате указанной стоимости N 38.5НЭ10/5177/23314 от 19.12.2018. Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения ООО "ПКФ "САНА" в арбитражный суд с требованиями о признании акта N 005629 "О неучтенном потреблении электроэнергии" от 30.10.2018 недействительным и не влекущим правовых последствий.

В свою очередь, АО "НЭСК" заявило встречный иск о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 005629 от 30.10.2018 в размере 20 743 864,80 руб.

Отношения сторон регулируются нормами параграфа 6 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктами 1, 3 ст. 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Названные Основные положения N 442 определяют "безучетное потребление" как потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

В силу п. 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям названного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В силу п. 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В соответствии с п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил). Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (пп. 3.5 п. 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996). В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Из материалов дела следует, что сетевой организацией составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 005629 от 30.10.2018, согласно которому потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в следующем: "на ЖК-табло прибора учета показывает вскрытие электронной пломбы 04.02.2017 г.; замеры собственного потребления ПУ на ф. А 92,19 мА; пломба входного контроля N 66*0005074 имеет следы отклеивания". Также на основании акта от 30.10.2018 вывода из расчетов узла учета электрической энергии прибор учета Меркурий 230 ART-03PQRSIDN заводской N 27443017 распломбирован (снята пломба АО "НЭСК-электросети" N 24176198). При этом, как следует из акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 005629 от 30.10.2018 "прибор учета N 27443017 (корпус) опломбирован пломбами N24208919, 24208920".

Суд установлено, что из акта о неучтенном потреблении следует, что в качестве представителя потребителя выступал энергетик Смакайнин И.О., который и обеспечил сотрудникам сетевой организации доступ к прибору учета. Энергетик Смакайнин И.О. подписал акт о неучтенном потреблении, дал письменные объяснения. На основании изложенного, а также норм ст. 182 ГК РФ суд пришел к правильному выводу, что полномочия вышеназванного лица на участие в ходе проводимой сотрудниками сетевой компании проверки и обеспечившего доступ к узлу учета электроэнергии, в данном случае явствовали из обстановки.

Поскольку потребитель (при составлении акта энергетик Смакайнин И.О.) возражал относительно факта вмешательства в работу прибора учета ("с возможными нарушениями не согласен"), о чем указано в акте N 005629 от 30.10.2018, потребитель направил спорный прибор учета на экспертизу в ООО "Ваше Право" (ИНН 2312088212).

Согласно выводам, изложенным специалистом ООО "Ваше Право" Покровским А.С. по результатам внесудебной технико-трасологической, электротехнической экспертизы в акте экспертного исследования N АЭИ-0611-18/210: 1. на приборе учета (счетчик) "Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN", серийный номер 27443017 - 16 г. пломбы: - номерная пломба "НЭСК" АО "НЭСК-электросети" 66*0005073; - номерная пломба "НЭСК" АО "НЭСК-электросети" 66*0005074; - антимагнитная пломба с маркировочными обозначениями: АО "НЭСКЭЛЕКТРОСЕТИ" N 76*0015576; - голографичекая пломба АО "НЭСК-электросети" N 24208919; - голографичекая пломба АО "НЭСК-электросети" N24208920; - гарантийная пломба "ИНКОТЕКС"; - голографичекая пломба завода изготовителя "ИНКОТЕКС"; - свинцовые пломбы, имеющие маркировку, нанесенную пломбиратором "СТ 1 i 6 ВУ", не имеют отрывных (разрушающих) признаков воздействия. 2. Целостность пломб на приборе учета не нарушена. 3.Вмешательство в корпус электросчетчика с целью нарушения целостности корпуса и вмешательство в работу прибора учета - отсутствуют. 4. Недостаток в приборе учета заключается в неисполнении логики и алгоритма работы контроллера Holtek HT1621B. Показания представленного прибора учета не могут быть достоверными при наличии выявленного недостатка (дефекта), ввиду наличия заводского брака в компоненте. В исследовательской части заключения специалиста указано, что справа стороны корпуса имеется пломба красного цвета с обозначением на ней "НЭСК" АО "НЭСКэлектросети" 66*0005074 (ПРЕДУСТАНОВОЧНАЯ ПРОВЕРКА ВНИМАНИЕ! НЕ ОТКЛЕИВАТЬ!). При отклеивании наклейки проявляется надпись. При этом на номерной пломбе "НЭСК" АО "НЭСК-электросети" 66*0005074 разрушений (отделений от основы) не имеется; механические, термические, химические воздействия на пломбу отсутствуют. В ходе микроскопического исследования на предмет признаков разрывности пломб путем их отделения от основы (поверхности корпуса счетчика) установлено, что разборка прибора учета не осуществлялась, корпусные части прибора учета не подвергались отделению, следы термической обработки отсутствуют, следы влаги внутри корпуса отсутствуют, целостность системной платы не нарушена (в видимых через полупрозрачный корпус), контактные группы не имеют повреждений, следов механических повреждений привалочной поверхности по периметру сопряжения корпусных частей не имеется, признаки модификации счетчика отсутствуют, наличие в счетчике отличий от заводских отсутствуют. В ходе исследования специалистом также осуществлялась разборка прибора учета с целью установления признаков воздействия или вмешательства в прибор учета, его компонентов, узлов. В частности, опытным путем было произведено подключение прибора учета к однофазной сети, путем поочередного переключения фазного провода к клеммникам фаз А, В, С, при этом установлено, что устройство в рабочий режим включается, отображает накопленные показания на жидкокристаллическом модуле. Проверкой работоспособности контроллера Holtek установлено наличие нестабильного питания на выводах VDD и DATA, что влечет к невозможности формирования данных и неисполнение работы последовательной шины. При этом, согласно заключению не может быть достоверным именно построение значений на дисплее, так как происходит сбой в формировании сегментов на ЖКИ прибора учета, ввиду наличия заводского брака контроллера Holtek HT1621B.

С учетом возникшего спора, по ходатайству сторон, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.05.2019 по делу была назначена электротехническая судебная экспертиза.

Перед экспертом ООО "Энерго-Эксперт" - Оноприенко А.В. поставлены следующие вопросы: 1. Осуществлялось ли вмешательство в программное обеспечение прибора учета электрической энергии Меркурий 230 ART-03 N 27443017, если осуществлялось, то в какой период или в какую дату? Повлекло ли такое вмешательство искажение показаний потребленной электроэнергии? 2. Осуществлялось ли воздействие магнитным полем на прибор учета электрической энергии Меркурий 230 ART-03 N 27443017? Если осуществлялось, то повлекло ли такое воздействие искажение показаний потребленной электроэнергии? 3. Соответствуют ли метрологические параметры прибора учета электрической энергии Меркурий 230 ART-03 N 27443017 требованиям ГОСТ 8.584-2004? 4. Имеются ли следы не заводской пайки внутри прибора учета электрической энергии Меркурий 230 ART-03 N 27443017?

Согласно заключению эксперта N 1008-1218 от 29.07.2019, по первому вопросу: не представляется возможным определить, было ли или нет вмешательство в программное обеспечение прибора учета электрической энергии Меркурий 230-ART - 03 N 27443017 по причине наличия неисправности в электрической схеме данного счетчика электрической энергии;

по второму вопросу: воздействие магнитным полем на прибор учета электрической энергии Меркурий 230-ART - 03 N 27443017 не осуществлялось; -

по третьему вопросу: метрологические параметры прибора учета электрической энергии Меркурий 230-ART - 03 N 27443017 требованиям ГОСТ 8.584-2004 не соответствуют;

по четвертому вопросу: имеются следы не заводской пайки внутри прибора учета электрической энергии Меркурий 230-ART - 03 N 27443017.

При этом как следует из раздела 8 заключения вывод о несоответствии метрологических параметров прибора учета сделан на основании того, что конструкция прибора учета имеет повреждения и нарушения, которые, в свою очередь, являются фактором вмешательства в работу и конструкцию счетчика электрической энергии.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований по первоначальному иску и отказе в удовлетворении встречных требований по следующим основаниям.

С учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (сетевой организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора. Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса. Из приведенной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации следует, что сам по себе факт некорректного отражения показаний объема потребления электрической энергии прибором учета, установленным на объекте потребителя, при условии доказанности целостности пломб и отсутствия со стороны потребителя вмешательства в работу прибора учета, автоматически не является основанием применения расчетного способа для определения объема электроэнергии, а предполагает установление следующих обстоятельств: имели ли место несоблюдение потребителем установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета, либо совершение им действий (бездействия), повлекших искажение данных об объеме потребления электрической энергии.

В рамках настоящего спора гарантирующий поставщик вменяет потребителю, помимо нарушения пломбы входного контроля, нарушение порядка учета объема потребленной электрической энергии, которое выразилось в том, что "на ЖК-табло прибора учета показывает вскрытие электронной пломбы 04.02.2017 г.; замеры собственного потребления ПУ на ф. А 92,19 мА".

Судом установлено, что из имеющейся в материалах дела фотофиксации проводимой 30.10.2018 проверки не следует, и невозможно установить, наличие на ЖК-табло прибора учета индикации о вскрытии электронной пломбы 04.02.2017. Вменяемое нарушение порядка учета в данной части ни гарантирующим поставщиком, ни сетевой организацией не подтверждено и не обосновано документально.

Также, из фотофиксации проводимой 30.10.2018 проверки не представляется возможным установить нарушение целостности номерной пломбы "НЭСК" АО "НЭСК-электросети" 66*0005074, расположенной с правой стороны корпуса прибора учета. Указанное свидетельствует о том, что факт вмешательства потребителя в работу прибора учета путем нарушения пломбы входного контроля не был установлен работниками сетевой организации, кроме того, данный факт опровергнут специалистом ООО "Ваше Право" Покровским А.С. по результатам внесудебной технико-трасологической, электротехнической экспертизы в акте экспертного исследования N АЭИ-0611-18/210.

В обоснование жалобы заявитель указал, что выводы внесудебного исследования опровергнуты выводами проведенной экспертизы.

Данные доводы подлежат отклонению судом. Суд обоснованно учел, что указание эксперта ООО "Энерго-Эксперт" Оноприенко А.В. на то, что номерная пломба "НЭСК" АО "НЭСК-электросети" 66*0005074 имеет следы вскрытий (п. 4.3, фото N 9 приложения N 9.1 заключения эксперта N 1008-1218 от 29.07.2019), обусловлено тем, что экспертное исследование осуществлялось после исследования прибора учета специалистом, который, как было указано выше, осуществлял разборку и подробное изучение прибора учета.

Также судом отклонен вывод эксперта о наличии следов на заводской пайки внутри прибора учета электрической энергии Меркурий 230-ART - 03 N 27443017 (фото N 13 - 16, 18 приложения N 9.1 заключения эксперта N 1008-1218 от 29.07.2019). Данное вмешательство не установлено при первоначальном исследовании, кроме того, не указано в каких целях произведена пайка и на что именно она влияет.

Из заключения эксперта следует, что внутри конструкции счетчика обнаружены посторонние предметы (п. 4.6 заключения), а именно: монтажные провода, три отрезка полихлорвиниловой изоляционной ленты черного цвета, два отрезка термоусадочной трубки красного цвета, четыре отрезка двухстороннего скотча белого цвета, два элемента, печатная плата с элементами, установка которых не предусмотрена конструкторской документацией счетчика электрической энергии.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что экспертом не представлено обоснование выводов со ссылками на пункты инструкции по эксплуатации спорного прибора учета, не соответствия схемы сборке заводской. Из фотоотчета экспертного заключения (фото 15-16) не следует, что обнаружены отдельно лежащие посторонние предметы, а следует в использовании в схеме прибора учета изоляционной ленты, крепление проводов и т.д. При этом, наличие указанных элементов также отражено на фоототчете внесудебного исследования (12-13), сделан вывод об отсутствии вмешательства в прибор учета.

В ответе за запрос общество, представленное в суд апелляционной инстанции, ООО "Ваше право" пояснило, что прибор учета "Меркурий" 230 ART-03PQRSIDN заводской N 27443017 был собран на заводе изготовителе и опломбирован в условиях завода. Монтажные провода, три отрезка полихлорвиниловой изоляционной ленты четного цвета, два отрезка термоусадочной трубки красного цвета, четыре отрезка двухстороннего скотча белого цвета, два элемента, печатная плата с элементами на момент проведения первичного осмотра не являются посторонними, выполнены в условиях производства. При целостности пломб невозможно проникновение в прибор учета посторонних предметов. Также указано о высокой, трехстепенной степени защиты доступа к прибору учета: программном, аппаратном.

Заявителем в суд апелляционной инстанции представлен ответ ООО НПК "Инкотес" от 16.12.2019 г., в котором указано, что предметы, отраженные в фотоотчете эксперта N 15, 18 не предусмотрены конструкторской документацией.

Между тем, суд учитывает, что первичным осмотром не установлено вскрытие заводских пломб и пломб сетевой организации, а также влияние на данные пломбы.

Также судом обоснованно указано, что очевидные и явные, без проведения инструментальной проверки оборудованием сетевой организации, признаки неисправной работы прибора учета, которые не могли быть не замечены потребителем при использовании прибора учета при расчетах в спорный период и которые очевидно свидетельствовали бы о том, что прибор учета искажает данные об объеме потребляемой электроэнергии, ни гарантирующим поставщиком, ни сетевой организацией не обоснованы и документально не подтверждены в условиях установленного в ходе судебного разбирательства факта отсутствия нарушения со стороны потребителя пломбы входного контроля, а также иных средств визуального контроля. При указанных обстоятельствах, виновные действия потребителя, которые привели бы к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, материалами дела не подтверждены.

Оценивая произведенный сетевой организацией расчет безучетного потреблении, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ОАО "НЭСК-электросети" пояснило следующее.

Согласно договору энергоснабжения, заключенному между АО "НЭСК" и ООО "ПКФ "Сана", на момент проведения проверки, составления акта о безучетном потреблении электроэнергии и произведению расчета к данному акту - разрешенная к использованию мощность истца составляла - 175 кВт.

Однако, при проведении технической проверки и составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 005629 замеренная мощность потребителя составила - 210 кВт.

Согласно приложению N 3 Основных положений Постановления Правительства N 442 от 04.05.2012 следует, что если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств или если при выявлении безучетного потребления было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, расчет по акту о безучетном потреблении электрической энергии производится по величине допустимой длительной токовой нагрузке вводного кабеля по формуле, установленной в Постановлении Правительства N442 от 04.05.2012.

Согласно схеме акта разграничения балансовой принадлежности следует, что сечение проводов СИП от которых запитана трансформаторная подстанция - 1626п, составляет 3*150 мм2, 3*185 мм2.

Согласно таблице Правил устройства электроустановок (далее-ПУЭ) 1.3.5. "допустимый длительный ток для проводов с резиновой и поливинилхлоридной изоляцией с алюминиевыми жилами", указанный ток соответствует сечению для проводов с алюминиевыми жилами: 3*150 = 340 ампер, 3*185 = 390 ампер.

На основании вышеизложенного следует, что если бы истцом использовался данный коэффициент, а именно расчет был произведен исходя из величины допустимой токовой нагрузки провода сечением:

* 3*150 мм2 (340 ампер) с режимом работы 12 часов, то расчет составил -25 699 724 кВт.ч;

* 3*185 мм2 (390 ампер) с режимом работы 12 часов, то расчет составил -29 533 724 кВт.ч.

При подаче встречного иска, расчет произведен из расчета потребления 24 часа, с учетом мощности трансформатора 356 кВт/ч за вычетом полезного отпуска, что составило 2 661 644 кВт/ч.

Данные доводы судом не принимаются, поскольку, Актом безучетного потребления надлежащим образом не подтверждается, мощность потребителя составила - 210 кВт.

В акте указано, что замеры производились клещами токовыми многофункциональными АКТАКОМ АТК-2301, заводской номер N 17060330.

Ответчиком представлено свидетельство о поверке N 07-303-1034, дата поверки оборудования 27.06.2018 г. Однако, в Акте о неучтенном потреблении N0059629 от 30.10.2018 г. указано, что измерения параметров работы узла учета и фактической мощности произведены измерительными клещами АТК-2301 N 17060330, номер государственной поверки 17006543494 от 2 квартала 2018 г. Таким образом, не совпадают номер свидетельства о поверке прибора измерения с номером поверки прибора измерения, указанном акте.

Таким образом, представленное в суд апелляционной инстанции свидетельство не может служить надлежащим доказательством проведения замеров клещами, имеющими надлежащее свидетельство и поверку, а, следовательно, Акт не отражает объективных бесспорных сведений. Фотоотчет с результатами производимых измерений также не представлен.

Ссылка ОАО "НЭСК- электросети" о том, что в акте указан номер знака предыдущей поверки 17006543494 судом отклоняется, поскольку ссылка в Акте на год поверки не соответствует примененному свидетельству. Информация из свидетельства о поверке от 04.07.2019 г. не могла быть использована в Акте от 30.10.2018 г.

На основании изложенного, основания для расчета по сечению кабеля отсутствуют. С учетом разрешенной к использованию мощности 175 КВт/ч, согласованного сторонами 12-ти часового режима потребления электроэнергии, с исключением полезного отпуска 371476 кВт/ч., размер потребления составил бы 374 024 кВт/ч. на сумму 2 915 004 руб. 14 коп., ответчиком же заявлено о взыскании стоимости 2 661 644 кВт/ч. на сумму 20 743 864 руб. 80 коп.

При таких обстоятельствах, с учетом установления при первоначальном исследовании отсутствие вмешательства в прибор учета и влияние на установленные пломбы, отсутствие надлежащих доказательств установления возможности потребителя без средств измерений выявить факт неисправности прибора учета, недостоверного отражения в Акте сведений об измерительных клещах, несоответствия расчета установленным обстоятельствам и действующим нормам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о признании акт N 005629 от 30.10.2018 "О неучтенном потреблении электроэнергии" недействительным и не влекущим правовых последствий

Доводы заявителя о ненадлежащем способе защиты подлежат отклонению.

Из пунктов 194 - 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", следует, что составление акта о неучтенном потреблении электрической энергии предполагает увеличение объема обязательства потребителя, так как в целях соблюдения прав энергоснабжающей организации количество электрической энергии заведомо завышается по сравнению с тем, которое могло быть зафиксировано в спорный период прибором учета. Фактически расчет по акту составляется таким образом, чтобы учесть максимально возможное количество энергии, которое физически могло быть потреблено энергопринимающими установками потребителя при существующем подключении к электрическим сетям.

Юридическим основанием для подобного расчета количества и стоимости потребленной электрической энергии является именно акт о неучтенном потреблении, представляющий собой документальную фиксацию факта безучетного потребления. Для потребителя это означает то, что пока акт не опорочен, потребитель является должником энергоснабжающей организации в отношении того количества электрической энергии, которое рассчитано с учетом выявленного и зафиксированного в акте факта безучетного потребления. Если основание такого расчета отпадает, следом ретроспективно корректируется в меньшую сторону и объем обязательства потребителя, так как, как правило, последствием этого является восстановление достоверности показаний приборов учета.

В связи с этим требование об оспаривании акта о неучтенном потреблении электрической энергии подлежит рассмотрению по существу, и может быть квалифицировано по способу защиты как иск о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абзац третий статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Законный интерес, за защитой которого обращается потребитель, оспаривая акт о неучтенном потреблении, заключается в превентивном пресечении негативных правовых последствий, которые может повлечь для него использование энергоснабжающей организацией зафиксированного актом о неучтенном потреблении юридического факта безучетного потребления электрической энергии. Эти последствия могут представлять собой как предъявление требований о взыскании стоимости электроэнергии, рассчитанной на основании акта, что может повлечь как угрозу банкротства потребителя, так и установление ограничений подачи электроэнергии, что способно нанести ущерб его хозяйственной деятельности. (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.04.2019 по делу N 306-ЭС18-20653, А57-25248/2017, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.07.2019 по делу N А32-40293/2018.).

С учетом установленных выше обстоятельств, в удовлетворении встречного иска судом также обоснованно отказано. В нарушение требований ст. 65 АПК РФ истец по встречному иску не представил доказательств существования выявленных неисправностей в течение спорного периода, предшествующего проверке, осведомленности потребителя об этой неисправности, а также доказательств, свидетельствующих о непроведении осмотров прибора учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации либо сетевой организации.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.10.2019 по делу N А32-53644/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина П.В. Шапкин