Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 01АП-85/20 по делу N А43-31852/2019

г. Владимир

18 марта 2020 г.

Дело N А43-31852/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18 ноября 2019 года по делу N А43-31852/2019, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.06.2019 по делу N052/05/5- 929/2019, при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - Струнина Алексея Геннадьевича

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - Солодихина Н.Н. по доверенности от 20.12.2018 N 33 АА 1775378 сроком действия до 31.05.2021, копия диплома о высшем юридическом образовании;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Ванюшина О.А. по доверенности от 19.08.2019 N ЛШ-07/4400 сроком действия три года,

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - заявитель, Общество, ООО "Т2 Мобайл") с заявлением о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Нижегородской области) от 20.06.2019 по делу N 052/05/5-929/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен гражданин Струнин А.Г..

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 18 ноября 2019 года по делу N А43-31852/2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Т2 Мобайл" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-31852 01 18.11.2019 года и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Т2 Мобайл" о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.07.2019 года по делу 052/05/5-929/2019.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором УФАС по Нижегородской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

От третьего лица гражданина Струнина А.Г. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, требования удовлетворить.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебное заседание представители третьего лица не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в городе Нижнем Новгороде на улице Большая Покровская и на автобусной остановке "Институт экономики и предпринимательства" на проспекте Ленина было размещено сообщение следующего содержания: "МИНУТЫ И ГБ НЕ СГОРАЮТ Теперь и при подключении TELE2".

01 марта 2019 в УФАС по Нижегородской области поступило обращение потребителя рекламы - Струнина А.Г. (вх.N 1844) по поводу рекламы ООО "Т2 Мобайл" "Перенос минут и ГБ" Теперь и при подключении ТЕLE2" в связи с тем, что реклама ООО "Т2 Мобайл" содержит признаки нарушения части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

Нижегородское УФАС России 23.04.2019 вынесло Определение N 052/05/5- 929/2019 о возбуждении дела по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N ФЗ-38 "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") в отношении ООО "Т2 Мобайл".

Решением по делу N 052/05/5-929/2019 от 20.06.2019 УФАС по Нижегородской области по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе по Нижегородской области признала рекламу, распространенную ООО "Т2 Мобайл" ненадлежащей, поскольку она противоречит требованиям части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с указанным решением, и считая, что в действиях ООО "Т2 Мобайл" не было допущено нарушений действующего законодательства, заявитель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.

Признавая решение Управления ФАС по Нижегородской области законным, суд первой инстанции исходил из того, что Комиссия Нижегородского УФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что реклама - ООО "Т2 Мобайл" "ПЕРЕНОС МИНУТ И ГБ...", распространенная в городе Нижнем Новгороде 1 марта 2019 года, противоречит требованиям части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Размещенное в городе Нижнем Новгороде на улице Большая Покровская и на автобусной остановке "Институт экономики и предпринимательства" на проспекте Ленина сообщение следующего содержания: "МИНУТЫ И ГБ НЕ СГОРАЮТ Теперь и при подключении TELE2" правомерно признано рекламой, направленной на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - ООО "Т2 Мобайл", товаром является услуга "Перенос минут и ГБ".

Согласно части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При обращении в УФАС по Нижегородской области гражданином Струниным А.Г. было указано, что согласно информации, размещенной на официальном сайте Общества по адресу: https://nnov.tele2.ru/option/transfer, существуют условия, при которых предлагаемая услуга не активируется либо активируется с ограничениями.

11 марта 2019 УФАС по Нижегородской области был осуществлен осмотр сайта оператора связи: https:nnov.tele2.ru, а также правил проведения программы "Перенос минут и ГБ", в ходе которого установлено, что рекламируемая опция имеет ряд условий, в частности, срок действия опции - 1 месяц с момента ее подключения, по истечении срока действия опция отключается; максимальный объем перенесенного пакета интернет - трафика составляет 30 ГБ, голосового трафика - 1000 минут.

Данная информация является для потребителя рекламы существенной.

Отсутствие в рекламе существенной части и информации о том, что минут и ГБ фактически сгорают, приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой опцией, что противоречит требованиям части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 5 ФЗ "О рекламе", несет рекламодатель.

Пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" определено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

14 декабря 2018 между ООО "Т2 Мобайл" (Принципал) и ООО "МедиаКом" (Агент) заключен Договор N Те1е2-МС/3 в соответствии с которым Агент обязуется от своего имени и по поручению Принципала за вознаграждение совершать юридические действия: заключать договоры на размещение рекламных материалов Принципала на медиа-каналах, включая любые средства массовой информации (телевидение, радио), интернет, объекты наружной рекламы, на выполнение работ по монтажу / демонтажу таких рекламных материалов, а также заключать договоры на использование иных рекламных возможностей на территории Российской Федерации.

Следовательно, рекламодателем спорного рекламного сообщения является ООО "Т2 Мобайл".

Доводы ООО "Т2 Мобайл" о том, что реклама направлена на привлечение внимания к возможности подключиться к Те1е2 с сохранением минут и ГБ от другого оператора связи, которым пользуется абонент, подключающийся к Те1е2, информация о прочих условиях тарифного плана не относится к данному объекту рекламирования и рассматриваемой рекламе, реклама не может быть признана ненадлежащей, поскольку отсутствуют искажение смысла рекламной информации и введение в заблуждение потребителей рекламы. Кроме того, реклама содержит ссылку на сайт tele2.ru, на котором подробно указана вся информация об объекте рекламирования. Указанный текст размещен в центральной части плаката крупным, хорошо читаемым шрифтом судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены, поскольку отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

При оценке рекламы определяющим фактором является не то, что имел в виду рекламодатель, а то, как воспринимает рекламу потребитель.

При этом потребитель не должен обладать специальными знаниями в разных областях науки и техники, не должен проводить дополнительный анализ, прикладывать усилия, чтобы правильно понять сообщенную в рекламе информацию.

Механизмы действия опции "Перенос минут и ГБ" известны самому оператору связи - рекламодателю, но абсолютно не очевидны для потребителя. Потребитель при выборе товара посредством восприятия рекламы делает свой выбор исходя из самой запоминающейся, самой понятной и информации. В большинстве случае используемые в рекламной информации фразы трактуются рядовым потребителем рекламы буквально.

В рассматриваемом рекламном сообщении ООО "Т2 Мобайл" указывает следующее: "МИНУТЫ И ГБ НЕ СГОРАЮТ...".

Однако, как следует из правил, размещенных на сайте ООО "Т2 Мобайл", минуты и ГБ, превышающие установленный максимальный объем, на следующий месяц абонентам не переносятся.

Кроме того, как было установлено антимонопольным органом в процессе рассмотрения жалобы Струнина А.Г., объем перенесенного трафика может и должен быть использован абонентом только в течение следующего месяца. Неиспользованные перенесённые объемы на последующие периоды не сохраняются.

Следовательно, утверждение "минуты и ГБ не сгорают" противоречит действительности, а использование данного утверждения в рекламе искажает смысл информации, чем ввело заявителя в заблуждение.

Кроме того, наличие информации о возможности получить (уточнить) дополнительную информацию на сайте tele2.ru не освобождает рекламодателя - ООО "Т2 Мобайл" от обязанности разместить существенные условия предлагаемой опции.

Таким образом, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Управления соответствует требованиям законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы ООО "Т2 Мобайл", изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18 ноября 2019 года по делу N А43-31852/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей перечисленных по платежному поручению от 12.12.2019 N 20855.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина