Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 14АП-1136/20 по делу N А52-3812/2019

г. Вологда

18 марта 2020 г.

Дело N А52-3812/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 18 марта 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Осиповым Н.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 23 декабря 2019 года по делу N А52-3812/2019,

установил:

муниципальное предприятие города Пскова "Городской парк культуры и отдыха имени А.С. Пушкина" (ОГРН 1026000975681, ИНН 6027014900; адрес: 180000, Псковская область, город Псков, Октябрьский проспект, дом 34; далее - предприятие, городской парк) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536; адрес: 180017, Псковская область, город Псков, улица Кузнецкая, дом 13; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 23.07.2019 N 2672/АК о прекращении действий (бездействия).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 23 декабря 2019 года заявленные предприятием требования удовлетворены.

Управление с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Считает, что предупреждение городскому парку выдано правомерно, поскольку установлены признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, закон о защите конкуренции).

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего 14.05.2019 от предпринимателя Таран А.Е. заявления о нарушении городским парком антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе городского парка предпринимателю в установке принадлежащих ему аттракционов "Банджи" и "Рыбалочка" на территории детского парка, в том числе, во время прохождения ярмарки (т.1, л.д. 122), управление усмотрело в действиях предприятия по принятию решения об отказе предпринимателю Таран А.Е. установить аттракционы на территории детского парка в рамках проводимой с 01.05.2019 по 30.09.2019 ярмарки признаки нарушения Закона о защите конкуренции и в связи с этим в адрес заявителя направило предупреждение от 06.06.2019 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В указанном предупреждении предприятию указано на необходимость в срок до 21.06.2019:

1. устранить несоответствия пунктов 1.4 и 2.3.2 Положения о порядке организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на территории предприятия, утвержденного приказом предприятия от 15.04.2019 N 44 (далее - Положение N 44) в части предназначения торговых мест на ярмарке для выполнения работ, оказания услуг;

2. повторно рассмотреть заявление индивидуального предпринимателя Таран А.Е. от 17.04.2019 с учетом пункта 1 настоящего предупреждения;

3. опубликовать на официальном сайте предприятия информацию, предусмотренную пунктом 2.4.3 постановления администрации Псковской области от 16.08.2012 N 426 "О порядке организации ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них на территории Псковской области".

Указанное предупреждение от 06.06.2019 заявителем исполнило, о чем управление уведомлено письмом от 20.06.2019, к которому приложено Положение о порядке организации ярмарки по продаже товаров на территории предприятия, утвержденное приказом предприятия от 11.06.2019 N 79 (с учетом внесенных изменений) (далее - Положение об организации ярмарки, Положение о ярмарке), и повторный отказ предпринимателю Таран А.Е. в установке аттракционов по результатам повторного рассмотрения ее заявления от 17.04.2019 (т.1, л.д.145-150).

Признав предупреждение от 06.06.2019 исполненным, управление, продолжило рассмотрение заявления предпринимателя Таран А.Е. и в связи с этим направило предприятию запрос о предоставлении перечня аттракционов (стационарных и нестационарных), действующих на территории ярмарки, с приложением документов, подтверждающих право собственности на аттракционы и их принадлежность предприятию; схемы постоянного расположения указанных аттракционов вне периода проведения ярмарки; заявления и заключенные договоры с участниками проводимой ярмарки (т. 2, л.д. 2).

По результатам полученных от городского парка 02.07.2019 документов, (т. 2, л.д. 3-81), управление вновь усмотрело в деянии предприятия наличие признаков нарушения статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ, выразивших в установке и использовании аттракционов (2 батутов) на территории земельного участка с КН 60:27:0010324:362 с разрешенным видом использования "для использования под объектом "Детский парк со сквером "Красных партизан" и "Анастасиевским сквером", входящего в зону охраняемого природного ландшафта объекта культурного наследия федерального значения "Ансамбль Кремля" (участок ЗОЛ 1-10), находящегося в пользовании у предприятия на основании договора аренды от 24.04.2015 N 49, поскольку действия по установке и использованию аттракционов, являются действием, предоставляющим предприятию преимущества в осуществлении экономической деятельности перед иными субъектами, аналогичная деятельность которых на данной территории запрещена, и в связи с этим выдало городскому парку предупреждение от 23.07.2019 N 2672/АК о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В указанном предупреждении предприятию указано на необходимость прекращения в срок до 02.08.2019 таких действий путем демонтажа и прекращения использования этих двух аттракционов в зоне охраняемого природного ландшафта объекта культурного наследия федерального значения "Ансамбль Кремля".

Не согласившись с предупреждением, департамент оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующие орган, который его принял.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 39.1 указанного Закона предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства выдается антимонопольным органом в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

В силу пункта 2 этой же статьи Закона предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение.

Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства" (далее - Порядок выдачи предупреждения) в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то есть проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

Следовательно, для вынесения предупреждения необходимо установить наличие признаков антимонопольного законодательства, предупреждение выдается о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В оспариваемом предупреждении указано на наличие в действиях предприятия признаков нарушения статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ, которой определено, что не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

В пункте 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2019, отмечено, что в силу части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

Следовательно, антимонопольный орган при проведении государственного контроля (надзора) не вправе вторгаться в предметную (ведомственную) компетенцию иных государственных органов и выносить предупреждения в связи с установлением признаков нарушения законодательства в тех сферах отношений, которые ему не подконтрольны и не связаны с защитой конкуренции.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган ссылался на наличие в действиях общества признаков совершения такого нарушения, как ведение недобросовестной конкуренции в форме, прямо не указанной в статье 14.1 - 14.7 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327).

При выдаче предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного (противоправного) поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего, признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов и потребителей.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2019 N 307-ЭС19-9220 отмечено также, что антимонопольный орган должен доказать, в чем состоят признаки не только противоправного поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов.

В рассматриваемом случае апелляционная инстанция считает обоснованным вывод суда о том, что предупреждение УФАС от 23.07.2019 не может быть признано правомерным.

Как отмечалось ранее, в оспариваемом городским парком предупреждении отражено, что признаки нарушения статьи 14.8 Закона о конкуренции выражаются в установке и использовании предприятием 2 единиц аттракционов-батутов на территории земельного участка с КН 60:27:0010324:362, поскольку, по мнению УФАС, действия по установке и использованию таких аттракционов являются действием, предоставляющим преимущество предприятию в осуществлении экономической деятельности перед иными субъектами, аналогичная деятельность которых на данной территории запрещена.

Следовательно, как верно отметил суд, в рассматриваемом случае управление должно доказать, что имелись достаточные основания считать деятельность предприятия по использованию игровых аттракционов-батутов неправомерной именно с точки зрения антимонопольного законодательства, а также что такая деятельность направлена на получение преимуществ перед конкурентами.

Апелляционная коллегия считает правильным вывод суда о том, что управлением не собраны доказательства, свидетельствующие о признаках нарушения действиях предприятия признаков недобросовестной конкуренции.

На основании договора аренды земельного участка от 24.04.2015 N 49 Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Пскова городскому парку предоставлен в аренду земельный участок, находящийся в муниципальной собственности муниципального образования город Псков с КН 60:27:0010324:362, находящийся по адресу: г. Псков, Октябрьский проспект, для использования под объектом "Детский парк"; согласно кадастровому паспорту земельного участка КН 60:27:0010324:362 разрешенное использование - "под объектом "Детский парк со сквером "Красных партизан" и Анастасиевским сквером" (т.1, л.д. 75-79).

В проекте "Создание комплекса обеспечивающей инфраструктуры туристско-рекреационного кластера "Псковский". Благоустройство "Детского парка" предусмотрена Зона активного отдыха. Детский интерактивный парк.

Следовательно, установление и использование аттракционов независимо от их вида для активного досуга детей на территории Детского парка, соответствует разрешенному использованию земельного участка и уставной деятельности предприятия.

Приказом от 11.06.2019 N 79 предприятием утверждено Положение о ярмарке, согласно которому в период с 01 мая по 30 сентября предприятие проводит ежедневные ярмарки, в том числе на территории Детского парка.

В соответствии с пунктами 1.4, 2.3.2, 2.5 Положения о ярмарке городской парк, являясь организатором ярмарки, предоставляет участникам ярмарки торговые места для осуществления деятельности по продаже продуктов питания, непродовольственных товаров, ремесленных товаров, оказания услуг общественного питания; в рамках проводимых ярмарок для участников ярмарки не предусмотрена деятельность по установке и использованию аттракционов.

В связи с этим установка и эксплуатация на территории Детского парка аттракционов, включая надувные батуты, является деятельностью предприятия на принадлежащем ему на праве аренды земельном участке.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 4.3.2 договора аренды о т 24.04.2015 N 49 арендатор имеет право сдавать арендуемый земельный участок или его часть в аренду только при письменном согласии арендодателя, то есть арендодатель ограничил предприятие в праве субаренды земельного участкок или его части.

В связи с этим у предприятия имелись основания для отказа предпринимателю Таран А.И. в размещении в период с 23.04.2019 по 15.09.2019 на территории Детского парка, то есть земельного участка с КН 60:27:0010324:362, принадлежащего ей игрового оборудования на основании ее заявления от 17.04.2019.

В материалах дела усматривается, что территория земельного участка с КН 60:27:0010324:362, на которой используются аттракционы-батуты, входит в зону охраняемого природного ландшафта объекта культурного наследия федерального значения "Ансамбль Кремля" (участок ЗОЛ 1-10).

Согласно пояснительной записке к проекту "Создание комплекса обеспечивающей инфраструктуры туристско-рекреационного кластера "Псковский". Благоустройство "Детского парка" в соответствии с действующим Проектом зон охраны истории и культуры г. Пскова, территория парка попадает в границы объекта культурного наследия "Культурный слой древнего Пскова VIII-XII вв".

Из полученного судом первой инстанции ответа Комитета по охране объектов культурного наследия Псковской области от 11.10.2019 следует, что земельный участок с КН 60:27:0010324:362 полностью расположен в зоне охраняемого природного ландшафта "Ансамбля Кремля" (участок ЗОЛ.1-10), правовой режим зон регулируется Положением о зонах охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.09.2015 N 972 (далее - Положение N 972), а также постановлением Псковского областного Собрания депутатов от 26.12.2013 N 674 (т.1, л.д.102-104).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Псковской области от 05.02.2019 по делу N А52-5243/2018 по заявлению предпринимателя Таран А.И. к администрации города Пскова о признании недействительными отказов в выдаче разрешения на использование части земельного участка КН 60:27:0010324:363 в целях сезонного размещения аттракционов, в том числе надувных батутов, в отношении земельного участка с КН 60:27:0010324:363, который является смежным с земельным участком КН 60:27:0010324:362, и в большей части также расположен в зоне охраняемого природного ландшафта Ансамбля Кремля (участок ЗОЛ.1-10) установлено, что надувные игровые батуты сами по себе не могут являться частью облика охраняемой исторической эпохи, частью охраняемого объекта культурного наследия, поскольку это нарушает законодательство в сфере охраны объектов культурного наследия, а именно, Положения N 972.

С учетом изложенного апелляционная поддерживает вывод суда об отсутствии со стороны предприятия признаков недобросовестной конкуренции, как и признаков получения выгоды от коммерческой деятельности за счет конкурентов.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на следующее.

В соответствии с частью 7 статьи 39.1 Закона о конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона о конкуренции).

В пункте 3.4 Порядка выдачи предупреждения определено, что при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением; согласно пункту 3.5 названного Порядка в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае вынесенное по результатам рассмотрения заявления предпринимателя Таран А.И. от 14.05.2019 предупреждение от 06.06.2019 исполнено городским парком, что УФАС не отрицается, однако управлением продолжена проверка на основании поступившего заявления предпринимателя и предприятию вновь выдано предупреждение от 23.07.2019, что не соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядку выдачи предупреждения.

В части указанных выводов антимонопольный орган доводов несогласия в апелляционной жалобе не привел.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал недействительным предупреждение УФАС от 23.07.2019 N 2672/АК.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как не опровергают правомерность его выводов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 23 декабря 2019 года по делу N А52-3812/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова Е.Н. Болдырева