Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 09АП-360/20 по делу N А40-121722/2018

г. Москва

18 марта 2020 г.

Дело N А40-121722/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ДИКСИ ЮГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 по делу N А40-121722/2018, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-1581)

по заявлению: 1. АО "ДИКСИ ЮГ", 2. ООО "Фирма Мортадель"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителей:	1. Дудевич М.Н. по дов. от 02.03.2020, Рюмин А.В. по дов. от 21.02.2020, Ульбашев А.Х. по дов. от 02.09.2019; 2. Касенова О.В. по дов. от 09.01.2020, Каримов Д.А. по дов. от 18.10.2019, Агурбаш Э.К. по дов. от 10.03.2020;
от заинтересованного лица:	Урюкина Е.В. по дов. от 27.06.2019, Вовкивская Л.В. по дов. от 09.09.2019;

УСТАНОВИЛ:

на основании поступивших от общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мортадель" (далее - заявитель, общество "Фирма "Мортадель") заявлений и документов Федеральная антимонопольная служба (далее - антимонопольный орган, ФАС России) возбудила дело о нарушении антимонопольного законодательства в связи с действиями публичного акционерного общества "ДИКСИ ЮГ" (далее - заявитель, общество "ДИКСИ ЮГ"), допущенными в отношении заявителя.

По результатам рассмотрения названного дела ФАС России вынесено решение от 14.03.2018 N АК/16571/18, согласно которому:

прекращено рассмотрение дела в отношении публичного акционерного общества "ДИКСИ ЮГ" (далее - общество "ДИКСИ ЮГ") по признакам нарушения подпункта "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о регулировании торговой деятельности), выразившегося в навязывании обществу "Фирма "Мортадель" условий, не относящихся к предмету договора (пункт 1);

действия общества "ДИКСИ ЮГ", выразившиеся в одностороннем определении условий реализации договора оказания услуг от 01.06.2013, которые являются невыгодными для общества "Фирма "Мортадель", что создает препятствия для указанного лица в доступе к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категории "мясо и мясная продукция", "колбаса, колбасные изделия", "мясная гастрономия" и т.п.), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о регулировании торговой деятельности (пункт 2);

предписание обществу "ДИКСИ ЮГ" о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдается (пункт 3).

Не согласившись с пунктом 1 названного решения ФАС России, общество "Фирма "Мортадель" обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать недействительным данный ненормативный правовой акт в указанной части.

В свою очередь общество "ДИКСИ ЮГ" оспорило в арбитражном суде пункт 2 решения антимонопольного органа, полагая, что не допустило нарушения законодательства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2018 дела по заявлениям общества "Фирма "Мортадель" и общества "ДИКСИ ЮГ" объединены для совместного рассмотрения в рамках дела N А40-121722/18-33-1581.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2018 в удовлетворении требований обоих заявителей отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2019 удовлетворена апелляционная жалоба АО "Дикси Юг", решение суда первой инстанции изменено, из его мотивировочной части исключены:

на странице 8 мотивировочной части решения абзац 6, начиная со слов "В ходе рассмотрения дела N 5-9-1\00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО "Дикси Юг" Договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта 53,2 %..." до абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов "При рассмотрении дела N 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено_";

на странице 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов "что привело к утрате ООО "Фирма "Мортадель" канала реализации (сбыта) в 53,2 % товаров" до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: "В результате совокупности указанных действий_".

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2018 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "Фирма "Мортадель" - без удовлетворения.

Изменение решения суда первой инстанции вызвано представлением ФАС России и АО "Дикси Юг" в ходе судебного разбирательства в суд апелляционной инстанции заявления в порядке части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании сторонами обстоятельств в результате достигнутого между ними соглашения по обстоятельствам дела от 15.01.2019.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 10.07.2019 отменил постановление суда апелляционной инстанции от 25.03.2019 в части изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции от 03.10.2018, в остальной части оставив постановления суда апелляционной инстанции без изменения. Отменяя в части постановление суда апелляционной инстанции, Арбитражный суд Московского округа указал на невозможность заключения соглашения между ФАС России и АО "Дикси Юг", поскольку оно не является результатом примирения сторон, направлено на фактическое изменение оспариваемого акта ФАС России.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2019 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2019 в части изменения мотивировочной части решения Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2018 по делу N А40-121722/2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.07.2019 в части отмены постановления суда апелляционной инстанции по данному делу отменено.

Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.07.2019 по настоящему делу оставлено без изменения.

Верховый Суд Российской Федерации в определении от 23.12.2019 указал на ошибочность вывода суда округа о недопустимости заключения АО "Дикси Юг" соглашения по обстоятельствам дела с антимонопольным органом, как фактически изменяющего оспариваемое решение ФАС России, в том числе без участия в нем ООО "Фирма "Мортадель".

Верховный Суд Российской Федерации указал, что суду апелляционной инстанции надлежало установить все обстоятельства, связанные с производством по антимонопольному делу, оценить выводы, ставшие впоследствии предметом соглашения, основания их включения ФАС России в мотивировочную часть ненормативного правового акта, а также последствия такого исключения из оспариваемого решения для общества "Фирма "Мортадель" как лица, инициировавшего рассмотрение дела о нарушении обществом "ДИКСИ ЮГ" антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель АО "Дикси Юг" пояснил, что факт причинения убытков ООО "Фирма "Мортадель", а также причинно-следственная связь с действиям АО "Дикси Юг" не устанавливались; документы, подтверждающие ущерб составлены самим ООО "Фирма "Мортадель"; вопросы причинения убытков ФАС не исследовались. Просил удовлетворить апелляционную жалобу и изменить решение суда, исключив из него соответствующие абзацы.

Представитель ФАС России в судебном заседании пояснил, что антимонопольная службы не уполномочена устанавливать факт и размер причиненных убытков, а только лишь факт нарушения антимонопольного законодательства; все указанные в оспариваемом решении ФАС цифры взяты из расчета ООО "Фирма "Мортадель" и в ходе проверки они не проверялись.

Представитель ООО "Фирма "Мортадель" просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы АО "Дикси Юг", указал на противоречивую позицию ФАС России, которая в начале рассмотрения дела отстаивала свою позицию, в том числе по убыткам, однако в дальнейшем подписало соглашение с АО "Дикси Юг"; пояснил, что о фальсификации бухгалтерских документов, представленных обществом на рассмотрение комиссии ФАС, никто не заявлял; факт нарушения признан АО "Дикси Юг", однако выводы о наличии убытков, необоснованно исключены.

ООО "Фирма "Мортадель" в суд апелляционной инстанции заявлено ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей Пузыревского С.А., Белякова С.С. - подписантов соглашения о фактических обстоятельствах, членов комиссии, вынесших оспариваемое решение: Кошеварова А.Б., Нижегородцева Т.В., Урюкину Е.В., Абакумову Ю.И., Гуленкова М.С., Джиоеву Л.С.

Протокольным определением от 10.03.2020 суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, ввиду отсутствия правовых оснований, посчитав достаточным полученных объяснений от представителей сторон.

Согласно статье 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, который обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

По смыслу статьи 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В соответствии с приказом ФАС России от 03.12.2018 N 1677/18 заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Пузыревский С.А. непосредственно координирует и контролирует деятельность Правового управления. В свою очередь в перечень вопросов (направлений), входящих в компетенцию Правового управления, входит, в том числе, представление ФАС России в судах (приказ ФАС России от 21.04.2016 N 504/16).

Таким образом, с момента поступления в ФАС России информации об обжаловании актов антимонопольного органа в судебном порядке, данный вопрос входит в компетенцию Правового управления, контроль за деятельностью которого осуществляет Пузыревский С.А., как следствие, заключение соглашения по обстоятельствам дела также является подконтрольным Пузыревскому С.А.

Кроме того, вопрос целесообразности/нецелесообразности заключения соглашения по обстоятельствам дела рассматривается руководителем ФАС России или по его поручению заместителем руководителя ФАС России. Данное полномочие было предоставлено Пузыревскому С.А., что нашло отражение в доверенности от 17.06.2019 N ИА/50484/19 с соответствующими полномочиями.

Таким образом, в рассматриваемом случае Пузыревский С.А. действовал в рамках предоставленных ему полномочий, доказательств наличия признаков конфликта интересов со стороны Пузыревского С.А. не представлено.

Законность и обоснованность принятого решения, в отмененной Верховным Судом Российской Федерации части, проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии с содержанием соглашения об обстоятельствах, от 15.01.2019: антимонопольным органом не устанавливался факт причинения обществом "ДИКСИ ЮГ" убытков обществу "Фирма "Мортадель", в связи с чем из мотивировочной части решения антимонопольного органа подлежат исключению следующие выводы:

- второй абзац на странице 68 - "принимая во внимание объемы товаров, представляемых ООО "Фирма "Мортадель" АО "ДИКСИ ЮГ", в результате принятия АО "ДИКСИ ЮГ" решения об одностороннем расторжении договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров "колбасы, колбасные изделия", "мясные полуфабрикаты" и, соответственно, 32,9% товаров об общей массы реализуемой продукции";

- на странице 68 восьмой абзац "таким образом, в результате одностороннего расторжения АО "ДИКСИ ЮГ" договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров "колбасы, колбасные изделия", "мясные полуфабрикаты" и 32,9% товаров об общей массы реализуемой продукции, что в свою очередь привело к снижению объемов выручки ООО "Фирма "Мортадель" и, соответственно, АО "Фирма "Мортадель" было вынуждено сократить поголовье животных и численность работников";

- на странице 69 из четвертого абзаца "..., к снижению численности работников ООО "Фирма "Мортадель", сокращению поголовья животных ООО "Фирма "Мортадель", снижению объемов выручки ООО "Фирма "Мортадель";

- на странице 70 из первого абзаца - "В результате у ООО "Фирма "Мортадель" возникли имущественные потери денежных средств, которые могли быть использованы ООО "Фирма "Мортадель" в своей хозяйственной деятельности".

При первоначальном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, АО "ДИКСИ ЮГ" уточнило требования, изложенные в апелляционной жалобе, и просило исключить соответствующие абзацы из решения Арбитражного суда города Москвы.

Решением ФАС России действия АО "ДИКСИ ЮГ", выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО "Фирма "Мортадель", что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий "мясо и мясная продукция", "колбаса, колбасные изделия", "мясная гастрономия" и т.п.), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле (пункт 2 резолютивной части Решения ФАС России).

ФАС России исследовались взаимоотношения между торговой сетью "ДИКСИ" и поставщиком продовольственных товаров - ООО "Фирма "Мортадель" (стр. 61-67 Решения ФАС России), в том числе:

- сведениям об основных показателях хозяйственной деятельности АО "ДИКСИ ЮГ";

- сведения о нахождении распределительных центров АО "ДИКСИ ЮГ", из которых доставлялась продукция в торговые объекты торговой сети "ДИКСИ";

- сведениям об объемах, поставленных всеми поставщиками в АО "ДИКСИ ЮГ" товаров категорий "Колбаса, колбасные изделия", "Пф мясные (шашлык)", "Мясо и мясная продукция" и т.д., за 2-4 кв. 2015 г., 2016 г. - 1 кв. 2017 г. (в натуральном и стоимостном выражении);

- сведениям об объемах, поставленной ООО "Фирма "Мортадель" в АО "ДИКСИ ЮГ" продукции категорий "Деликатесы", "Колбасы" и "Сосиски, сардельки", за 2-4 кв. 2015 г., 2016 г. - 1 кв. 2017 г. (в натуральном и стоимостном выражении);

- сведениям об основных показателях хозяйственной деятельности ООО "Фирма "Мортадель";

- сведениям об объемах реализации продовольственных товаров ООО "Фирма "Мортадель" в торговые сети, в том числе в торговую сеть "ДИКСИ", в период 2-4 кв. 2015 г., 2016 г. - 1 кв. 2017 г. (в натуральном и стоимостном выражении).

Таким образом, ФАС России были установлены и исследованы параметры и критерии, необходимые для квалификации нарушения, совершенного АО "ДИКСИ ЮГ".

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России пришла к выводу о том, что в процессе реализации договорных отношений общество "ДИКСИ ЮГ" обладало существенной рыночной властью над обществом "Фирма "Мортадель" и имело возможность влиять на условия взаимного сотрудничества, а именно, определять и настаивать на тех или иных условиях (диктовать их) для общества "Фирма "Мортадель".

В частности, как установил антимонопольный орган, общество "ДИКСИ ЮГ" допускало установление и взимание необоснованной стоимости услуг, оказываемых обществу "Фирма "Мортадель" по договору от 01.06.2013, что являлось невыгодным для общества "Фирма "Мортадель" и создало препятствия для указанного лица в доступе к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий "мясо и мясная продукция", "колбаса, колбасные изделия", "мясная гастрономия" и т.п.). На этом основании согласно пункту 2 оспариваемого решения антимонопольного органа общество "ДИКСИ ЮГ" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о регулировании торговой деятельности.

В рамках рассмотрения дела ООО "Фирма "Мортадель" указало на ухудшение экономического состояния после принятия АО "ДИКСИ ЮГ" решения о расторжении Договора поставки (письма б/д, б/н (приобщены к материалам дела на заседании Комиссии ФАС России 15.01.2018) и от 29.01.2018 N 174 (вх. от 30.01.2018 N 13813/18)).

ООО "Фирма "Мортадель" представлены копии приказов об увольнении работников за 2017 год, согласно которым в период с 31.03.2017 (после того как АО "ДИКСИ ЮГ" направило в ООО "Фирма "Мортадель" Заявление о расторжении Договора поставки) по 31.12.2017 из ООО "Фирма "Мортадель" были уволены более 230 работников.

Также ООО "Фирма "Мортадель" представило справку о поголовье животных, подписанную первым вице-президентом ООО "Фирма "Мортадель" Э.К. Агурбаш и главным бухгалтером ООО "Фирма "Мортадель" Н.И. Котовой, согласно которой по состоянию на 31.03.2016 поголовье животных ООО "Фирма "Мортадель" составляло 51670 голов, по состоянию на 31.12.2017 - 12207 голов, поголовье сократилось на 76,4%. ООО "Фирма "Мортадель" пояснило, что для восстановления стада необходимо не менее двух лет и сотни миллионов инвестиций.

ООО "Фирма "Мортадель" представлена справка, подписанная главным бухгалтером ООО "Фирма "Мортадель" Н.И. Котовой, согласно которой выручка от продаж за 3 квартал 2016 года составила 321 184 244 руб., а за 3 квартал 2017 года - 112 604 835 руб., то есть уменьшилась почти в 3 раза.

Указанные документы и сведения были приняты ФАС России к сведению и приобщены к материалам дела N 5-9-1/00-18-17.

Антимонопольное расследование в отношении АО "Дикси Юг" возбуждено по факту нарушения п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (создание препятствий для доступа на товарный рынок).

Нарушение данной нормы закона представляет собой формальный состав правонарушения, при котором наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба не входит в предмет доказывания по данной категории дел.

При указанных обстоятельствах доводы ООО "Фирма "Мортадель" о невозможности исключения из решения ФАС России выводов о наличии у общества убытков отклоняются судом апелляционной инстанции, как не имеющие правового значения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в принятом ФАС России решении были констатированы, но не проверялись обстоятельства, касающиеся причинения убытков ООО "Фирма "Мортадель", характера убытков и их размера, наличия причинной связи между поведением АО "ДИКСИ ЮГ" и убытками, а также иными последствиями на стороне ООО "Фирма "Мортадель" (сокращением поголовья животных, сокращения численности работников, снижением объема выручки, возникновением имущественных потерь и т.д.), антимонопольным органом не проверялась достоверность отдельных величин, на которые ссылалось ООО "Фирма "Мортадель" (изменения выручки от продаж, численности поголовья скота, численности работников), каждая из которых подтверждалась лишь односторонними документами самого ООО "Фирма "Мортадель".

Пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Таким образом, исключение выводов из решения ФАС России не влечет для ООО "Фирма "Мортадель" негативных последствий, учитывая предмет спора по рассматриваемому делу.

Односторонний отказ АО "ДИКСИ ЮГ" от исполнения договора поставки от 12.03.2012, направленный ООО "Фирма "Мортадель" уведомлением от 30.03.2017 и последующие возможные убытки общества, вызванные таким отказом, могут быть предметом рассмотрения самостоятельного судебного спора между АО "ДИКСИ ЮГ" и ООО "Фирма "Мортадель" в порядке искового производства.

Ссылка ООО "Фирма "Мортадель" на судебные акты по делу N А41-43891/2018 (по заявлению АО "Дикси Юг" о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности), отклоняется судебной коллегией, поскольку данный акт не имеет преюдициального значения. Напротив, решение суда первой инстанции по делу N А41-43891/2018 содержит ссылки на судебные акты по делу N А40-121722/2018, как подтверждающие состав административного правонарушения.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2018 по делу N А40-121722/2018 изменить, исключив:

на странице 8 мотивировочной части решения абзац 6, начиная со слов "В ходе рассмотрения дела N 5-9-1\00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО "Дикси Юг" Договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта 53,2 %..." до абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов "При рассмотрении дела N 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено_";

на странице 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов "что привело к утрате ООО "Фирма "Мортадель" канала реализации (сбыта) в 53,2 % товаров" до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: "В результате совокупности указанных действий_".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева