Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2020 г. N 09АП-2978/20 по делу N А40-273237/2019

г. Москва

20 марта 2020 г.

Дело N А40-273237/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Е.В.Пронниковой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московской областной таможни на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2019 по делу N А40-273237/19 (120-2061) судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "КРАФТ ЛОГИСТИК"

к Московской областной таможне

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Бронников В.А. по дов. от 27.11.2019, Маслов В.В. (ген. директор) решение N 8;
от ответчика:	Солдатов Р.В. по дов. от 05.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крафт Логистик" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московской областной таможне (далее - таможня, таможенный орган) о признании незаконным постановление от 24.09.2019 по делу об административном правонарушении N 100130001031/2019 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019 вышеуказанные требования удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу об отсутствии в действиях предприятия события и состава вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, таможня обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на доказанность состава административного правонарушения и вины общества.

Обществом представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав позиции сторон, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Московской областной таможней 24.09.2019 было вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 1010013000-1031/2019, согласно которому ООО "Крафт Логистик" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 129 993 руб. 09 коп.

Основанием для привлечения к административной ответственности таможня указала на то, что общество при декларировании товаров "ферроникель" по декларации на товары (далее - ДТ) N 10013150/100818/0037773 заявило недостоверные сведениях о характеристиках и свойствах товара, влияющие на код ТН ВЭД ЕАЭС товара, повлекшие занижение размера подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, чем совершило административное правонарушение, ответственность аз которое предусмотрена ч.2 ст.16.2 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Срок на обжалование предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ, ч.1 ст.30.3 КоАП РФ заявителем соблюден.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Согласно ч.2 ст.16.2 КоАП РФ заявление декларантом либо таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений об их классификационном коде по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, сопряженное с заявлением при описании товаров неполных, недостоверных сведений об их количестве, свойствах и характеристиках, влияющих на их классификацию, либо об их наименовании, описании, о стране происхождения, об их таможенной стоимости, либо других сведений, если такие сведения послужили или могли послужить основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера, влечет наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до двукратной суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов с конфискацией товаров, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Из материалов дела видно, 10.08.2018 общество, на основании заключенного между ним и ООО "НПК "ФерроСпецСплавы" (далее - декларант) договора на оказание услуг таможенного представителя в области таможенного дела N 0803/00-18-0243 от 06.04.2018., по таможенной процедуре экспорта была подана и зарегистрирована на Можайском таможенном посту Московской областной таможни ДТ N 1001150/100818/0037773.

Вместе с тем, в данной ДТ в соответствии с таможенной процедурой экспорта был задекларирован товар N 1 "ферроникель", с указанием процентного содержания основных химических элементов, которое влияет на классификацию товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС, и химического состава согласно номеру плавки. Товар поставлялся в виде чушек, с указанием на каждой из них номера плавки и веса, предназначен для использования в качестве легирующей добавки при выплавке сталей и чугунов, не пригоден для ковки. Исходя из представленных декларантом обществу для таможенного декларирования документов и сведений, а также исходя из указанных в них химических свойств и характеристик товара, товар был заявлен с указанием классификационного кода 7202600000 ТН ВЭД ЕАЭС "ферроникель" (ставка вывозной таможенной пошлины 0%).

В ходе проведения таможенного контроля Можайским таможенным постом Московской областной таможни был произведен отбор проб товара и вынесено решение о назначении таможенной экспертизы в отношении задекларированного по ДТ N I0O13150/100818/0037773 товара N 1.

Согласно заключению таможенного эксперта N 12403010/0026164 от 16.10.2018 исследованная проба задекларированного по данной ДТ товара N 1 идентифицирована экспертом как "фрагменты шихтовых слитков (слитков для переплавки, сырье металлургического производства, продукты черной металлургии) - сплавов на основе железа, хрома, никеля, содержащие другие легирующие элементы, в виде чушек" и им сделан вывод о том, что "исследованная проба не соответствует сведениям о товаре, явленным в 31 графе ДТ N 10013150/100818/0037773". Фактически таможенным экспертом сделан вывод о том, что задекларированный товар не является ферроникелем, в связи с чем он не может быть отнесен к классификационному коду 720260000 ТН ВЭД ЕАЭС.

На основании вышеуказанного заключения таможенного эксперта Московской областной таможней было принято решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС N РКТ-10013000-18/000787 от 30.11.2018, в соответствии с которым товар N 1 в ДТ Ш 10013150/100818/0037773 был переклассифицирован в код ТН ВЭД ЕАЭС 7204500000 ("слитки для переплавки (шихтовые слитки)", ставка вывозной таможенной "воины 5%, но не менее 5 евро за одну тонну), что в свою очередь послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушения общества по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ и вынесения впоследствии постановления о назначении ему наказания в однократном размере суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, что составляет 129 993 руб. 09 коп.

Согласно примечанию 1 (в) к группе 72 "Черные металлы" Пояснений к единой ТН ВЭД ЕАЭС (Том IV. Разделы XIV - XVI. Группы 71-84) "ферросплавы" - это сплавы в виде чушек, болванок, кусков или других первичных форм, полученных в результате непрерывного литья, а также в форме гранул или порошков, агломерированных или неагломерированных, обычно применяемые как добавки при производстве других сплавов или в качестве раскислителей, десульфураторов или для других аналогичных целей в черной металлургии и обычно непригодные для ковки, содержащие 4 мас.% или более железа и один или более из приведенных ниже элементов в следующих соотношениях:

- хрома более 10 мас.%,

- марганца более 30 мас.%,

- фосфора более 3 мас.%,

- кремния более 8 мас.%,

- других элементов в сумме более 10 мас.%), исключая углерод, при условии содержания меди не более 10 мас.%.

При включении задекларированного товара в товарную субпозицию 7202600000 "ферроникель" Заявителем соблюдено правило, указанное в примечании N 2 к субпозициям группы 72 "Черные металлы" вышеуказанных Пояснений единой ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно этому правилу ферросплав рассматривается как двойной сплав (железо и один из легирующих элементов цветных металлов) и включается в соответствующую субпозицию (если такая имеется), если только один из легирующих элементов сплава превышает минимальное процентное содержание, установленное в примечании 1 (в) к данной группе (то есть минимум должен составлять 10%); аналогичным образом, он считается тройным или четвертным, если, соответственно, два или три легирующих элемента сплава превышают установленное для них минимальное процентное содержание.

В случае применения этого правила по отношению к неперечисленным "другим элементам", упомянутым в примечании 1 (в) к данной группе, содержание каждого элемента должно превышать 10 мас.%.

Между тем, согласно пояснений к единой ТН ВЭД ЕАЭС (Том VI. Разделы I -ХХ I. Группы 01 - 97) в субпозицию 7202600000 включается ферроникель, содержащий менее 0,5 мас.% серы, и используемый в качестве легирующего элемента при производстве никелевой стали.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что выводы таможенного эксперта, содержащиеся в его заключении N 12403010/0026164 от 16.10.2018, не содержат ответы на вопросы, которые были поставлены ему на разрешение, либо полученные ответы не основаны на исследованиях и носят предположительный и вероятностный характер.

В своём заключении по вопросу N 3 "Входят ли в состав представленных проб (образцов) основные функциональные компоненты ферросплавов (легирующий компонент, раскислитель, десульфатор, модификатор)" таможенный эксперт сделал вывод только о наличии в исследованных пробах (образцах) легирующих элементов. При этом экспертом не сделан вывод о наличии либо отсутствии в исследуемых пробах (образцах) таких необходимых для ферросплавов составляющих компонентов, как раскислитель, десульфатор, модификатор.

Вывод таможенного эксперта по вопросу N 4 "Определить способ изготовления пробы (образца) товара" фактически носит лишь предположительный (вероятностный) характер, поскольку исследование по данному вопросу таможенным экспертом не доводилось, вывод сделан лишь на основе визуального осмотра внешнего вида исследуемых проб (образцов) товара.

Вместе с этим, таможенным экспертом:

а) в ходе исследования использован документ, не подлежащий применению, а именно Пояснения к ТН ВЭД, доведенные Рекомендацией от 12.09.2013 N 4 Коллегии Евразийской экономической комиссии (указан под N1 в списке использованных источников и литературы). Однако Рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза" вышеуказанная Рекомендация от 12.09.2013 N4 признана не подлежащей применению с 10.11.2017. Использование экспертом недействующего документа привело к неправильным выводам по результатам исследования (в частности выводы по идентификации товара), что в свою очередь привело к принятию Таможенным органом неправильного решения по классификации товара и как следствие - возбуждение дела об АП в отношении Заявителя;

б) не использовалась нормативно-техническая документация, содержащая сведения, подтверждающие классификационный код товара по ТН ВЭД ЕАЭС, и применяющаяся для обоснованного принятия решения о правильности заявленного декларантом кода товара с учетом сведений в графе 31 ДТ и представленных документов:

- Пояснения к единой ТН ВЭД ЕАЭС (Приложение N 1 к Рекомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21), раздел XV, группа 72 (том IV и том VI);

- Техническая документация изготовителя, содержащая описание технологии производства ферроникеля марки ФН20 (Технологическая инструкция N 3 по изготовлению ферроникеля марки ФН20 в электропечах ДППТУ-1,5; Технические условия "Ферроникель марки ФН20" ТУ 1732-003-87924218+2014);

б) не проводилось исследование на соответствие товара (пробы которого находились на исследовании у таможенного эксперта) по способам его изготовления, качеству, свойствам, химическому составу Техническим условиям и Технологическим инструкциям;

в) не установлен вид сырья, использованный при производстве исследуемого товара;

г) не определен способ изготовления исследуемых проб (образцов).

После возбуждения в отношении общества дела об АП N 10013000-1031/2019 и несогласия с результатами таможенной экспертизы (которые явились основной причиной возбуждения дела об АП), Общество в целях подтверждения свойств и характеристик товара N 1 и иных сведений о нём, на основании которых этот товар был отнесен к товарной позиции 7202 "ферросплавы" по ТН ВЭД ЕАЭС, обратилось в экспертное учреждение Автономная некоммерческая организация "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований (АНО "Судебный эксперт") с просьбой провести независимую экспертизу (материаловедческое исследование) в отношении оставшихся неизрасходованными в ходе проведения таможенной экспертизы образцов 4"раб" товара "ферроникель", задекларированного по ДТ N10013150/100818/0037773.

Результаты проведенной экспертизы отражены специалистами АНО "Судебный эксперт" в Заключении от 24.04.2019 N 277/19.

В ходе материаловедческого исследования специалисты АНО "Судебный эксперт" определили химический состав исследованных образцов товара, задекларированного по ДТ N 10013150/100818/0037773, и пришли к выводам, что исследованный ими товар представляет собой ферроникель и, согласно полученным данным по химическому составу и способу изготовления данного товара, его следует отнести к классификационному коду 7202600000 "ферроникель" по ТН ВЭД ЕАЭС.

Следовательно, проведенная АНО "Судебный эксперт" экспертиза подтвердила, что задекларированный Обществом по ДТ N 10013150/100818/0037773 товар является ферроникелем (как по своему химическому составу и наличию в нем основных функциональных компонентов ферросплавов (легирующий компонент, раскислитель, дефульсатор, модификатор), так и по способу изготовления), который следует отнести к классификационному коду 7202600000 ТНВЭД ЕАЭС.

Вместе с тем, экспертизой АНО "Судебный эксперт" установлено, что задекларированный товар является сплавом, в котором содержание железа составляет более 60%, никеля - более 10%. При этом содержание вредных примесей - серы - в этом товаре составляет менее 0,07% и не превышает предельно допустимое её содержание для ферроникеля (до 0,5%) в соответствии с вышеуказанными Пояснениями к единой ТН ВЭД ЕАЭС (Том VI. Разделы I - XXI. Группы 01 - 97). Данное обстоятельство опровергает вывод таможенной экспертизы о том, что содержание серы в товаре является высоким (до 0,7%).

Также экспертизой АНО "Судебный эксперт" установлено, что в состав исследованного товара входят элементы, выполняющие функции легирующих компонентов, раскислителей, модификаторов десульфаторов, что в свою очередь дополнительно подтверждает назначение применения товара для раскисления и легирования стали, т.е. его использование в качестве легирующей добавки для производства стали и сплавов или в качестве раскислителей, десульфаторов.

Более того, экспертизой АНО "Судебный эксперт" установлено, что по способу изготовления задекларированный по ДТ N 10013150/100818/0037773 товар представляет собой ферроникель, который получен металлургическим способом при выплавке в электропечи в соответствии с Технологической инструкцией N 3 по изготовлению ФЕРРОНИКЕЛЯ марки ФН20 в электропечах ДППТУ-1,5 с незначительным нарушением одной из стадий производственного процесса.

В связи с чем, Заключение комиссии специалистов АНО "Судебный эксперт" от 24.04.2019 N 277/19 подтверждает, что задекларированный по ДТ N 10013150/100818/0037773 товар N 1 является ферроникелем (в том числе по способу изготовления и по наличию в нем таких основных функциональных компонентов ферросплавов как легирующий компонент, раскислитель, дефульсатор, модификатор), используется в качестве легирующей добавки при производстве стали и сплавов, и, согласно полученным в результате проведенного исследования данным, по химическому составу относится к классификационному коду 7202600000 ТН ВЭД ЕАЭС.

Общество на стадии административного расследования в порядке ст.25.1 КоАП РФ предоставило данное заключение в таможенный орган как доказательство, подтверждающее факт достоверности указания обществом сведений о товаре и его коде та ТН ВЭД ЕАЭС в ДТ N 10013150/100818/0037773. Заключение комиссии специалистов АНО "Судебный эксперт" полностью соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", оснований для признания вышеуказанного заключения в соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ недопустимым доказательством у таможенного органа не имеется. Результаты проведенного специалистами исследования и изложенные в их Заключении выводы Таможенным органом не опровергаются.

Однако таможенный орган при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления необоснованно не принял во внимание результаты материаловедческого исследования, отраженные в Заключении комиссии специалистов АНО "Судебный эксперт" от 24.04.2019 N 277/19.

Вместе с этим, таможенным органом не дана надлежащая оценка заключению и изложенным в них результатам исследования на предмет их допустимости, достоверности и достаточности в соответствии с требованиями ст.26.11 КоАП РФ. Мотивы, по которым данное Заключение, и изложенные в них результаты исследования (как одно из доказательств) не были рассмотрены таможенным органом, в протоколе и постановлении не указываются.

Вместе с тем, все неустранимые сомнения толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

Таким образом, общество заявило в ДТ N 10013150/100818/0037773 достоверные о товаре N 1, исходя из его химического состава и свойств (в т.ч. установленных независимой экспертизой АНО "Судебный эксперт") правильно указало код товара по ТН ВЭД ЕАЭС 7202600000 "ферроникель". Задекларированный в данной ДГ товар N 1, полностью соответствует требованиям, указанным в Пояснениях к ТН ВЭД ЕАЭС (приложение N 1 к Рекомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21) и необходимым для отнесения товара N1 к ферросплавам (ферроникелю) - код 7202600000.

Общество предприняло все возможные меры по определению свойств и характеристик товара N 1 при его декларировании по ДТ N 10013150/100818/0037773.

Товар декларировался по таможенной процедуре экспорта, при которой в соответствии со ст.139 ТК ЕАЭС он вывозится с таможенной территории ЕАЭС для постоянного вхождения за ее пределами, т.е. задекларированный по вышеуказанной ДТ товар N 1 не поступал в адрес Декларанта как об этом указывает таможенный орган, а наоборот - товар поставлялся за пределы РФ в адрес иностранного покупателя - компании JSC Esogrktas (Литва, г.Вильнюс) на основании заключенного между ним и декларантом внешнеторгового контракта. N 643/87924218/02 от 11.04.2018.

В свою очередь декларант является не только поставщиком товара N 1, но одновременно и его производителем Декларант специализируется на производстве ферросплавов (ферроникеля марки ФН20), что дополнительно подтверждается информацией, содержащейся на официальном сайте Декларанта www.ферроспецсплавы.рф и сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ).

Производимый Декларантом ферроникель марки ФН20 соответствует ТУ 1732- 003-87924218-2014, а его производство осуществляется согласно Технологической инструкции N 3 по изготовлению ферроникеля марки ФН20 в электропечах ДППТУ1,5 Утверждена в 2014 году). Основным сырьем при выплавке ферроникеля в электродуговой печи является вторичное никельсодержащее сырье (лом; отходы; отработанные железоникелевые аккумуляторы, которые являются не только источником никеля, но и рафинирующим реагентом). В отношении выпускаемой продукции (ферроникеля) постоянно осуществляется спектральный анализ для определения её химических свойств и соответствия установленными техническими требованиям. По результатам каждого такого анализа Декларантом оформляется сертификат качества на произведенную продукцию (ферроникель), который предоставляется иностранному покупателю при поставке ферроникеля.

В связи с этим не требовалось привлечение каких-либо экспертов для уточнения сведений о товаре.

Также суд первой инстанции отметил, что даже проведенная в ходе административного производства по обращению заявителя независимая экспертиза АНО "Судебный эксперт" подтвердила, что задекларированный товар ЗУ" 1 является ферроникелем и его следует отнести к классификационному коду ТН ВЭД ЕАЭС 7202600000 "Ферроникель".

В этой связи, результаты исследования и выводы таможенного эксперта (которые были положены в основу для принятия таможенным органом решения по классификации товара РКТ-10013000-18/000787 от 30.11.2018, что в свою очередь повлекло за собой возбуждение дела об АП в отношении общества) опровергаются результатами исследования и выводами, изложенными в заключении специалистов АНО "Судебный эксперт" N 277/19 от 24.04.2019.

Учитывая наличие в материалах административного дела двух экспертных заключений (таможенного эксперта и АНО "Судебный эксперт"), которые содержат различные результаты исследований и выводы о химическом составе исследованного товара и его наименованию, суд считает, что вина ООО "Крафт Логистик" в совершении административного нарушения не подтверждается бесспорными доказательствами. При этом указанные противоречия в процессе рассмотрения дела об АП устранены не были.

Полученное Таможенным органом письмо Института металлургии и материаловедения им. А.А. Байкова Российской академии наук (далее - ИМЕТ РАН) от 10.09.2019 N 12202-2115-518/Д не может считаться доказательством вины Общества в совершении административного правонарушения.

Исходя из содержания оспариваемого постановления (стр. 3 постановления) в письме содержится ответ Таможенному органу на его просьбу о рассмотрении заключения таможенного эксперта N 12403010/0026164 от 16.10.2018 и получения мнения данной организации относительно того, какой товар может соответствовать химическим характеристикам, указанным в этом заключении. При этом Таможенный орган не обращался в ИМЕТ РАН с просьбой о проведении этой организацией экспертизы (материаловедческого исследования) и не предоставлял ему для этого товар N 1 или его пробы (образцы) с целью определения химического состава товара, его функциональных компонентов и способов его изготовления.

Кроме того, ИМЕТ РАН в своем письме указал, что понятие "Фрагменты шихтовых слитков", использованное таможенным экспертом, является жаргонным выражением (см. абзац шестой стр. 3 оспариваемого постановления), что, по мнению Заявителя, ставит под сомнение квалификацию таможенного эксперта в области проведения химических исследований.

Таким образом, таможенный орган не доказал вину общества в совершении административного правонарушения, в связи с чем в действиях Заявителя отсутствует субъективная сторона инкриминируемого ему административного правонарушения.

Установлено, что в рассматриваемой ситуации при определении вины заявителя необходимо учитывать принцип разумной достаточности и не указывать в качестве непринятия им всех зависящих от него мер по соблюдению правил несовершение действий, являющихся чрезмерными и излишними в обычных условиях делового оборота.

Следовательно, в действиях общества отсутствует субъективная сторона состава правонарушения, а именно вина, что в соответствии с ч.1 ст.24.5 КоАП РФ исключает дальнейшее производство по делу, которое подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах, в соответствии с ч.1 ст.28.1 КоАП РФ при наличии достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения таможенные органы имели право возбудить дело об АП лишь по ч.1 ст.16.2 КоАП РФ - недекларирование товара.

Согласно разъяснениям п.30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при разграничении административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч.ч.1 и 2 ст.16.2 КоАП РФ, необходимо исходить из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.16.2 КоАП РФ установлена ответственность за недекларирование товаров и (или) транспортных средств, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

Учитывая, что таможней не установлены фактические и правовые основания для вынесения оспариваемого постановления, оно является несоответствующим закону и подлежит отмене.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии с ч.2 ст.28.1, ст.26.2 КоАП РФ основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях является протокол, в связи с чем законодательством подробно регламентирована процедура его составления. Следовательно, при нарушении установленной процедуры или выявлении иных неустранимых нарушении при его составлении протокол не может рассматриваться в качестве доказательства наличия в действиях заявителя состава вменяемого ему правонарушения в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Помимо того, из материалов административного дела видно, что определением от 25.03.2019 таможенным органом было возбуждено дело об административном правонарушении N 1010013000-1031/2019 и принято решение о проведении по нему административного расследования.

25.04.2019 таможенным органом составлен протокол об административном правонарушении и вынесено определение о назначении рассмотрения дела об АП на 08.05.2019

Определением от 08.05.2019 таможенный орган отложил рассмотрение дела об АП и назначил новое рассмотрение на 27.05.2019.

Определением от 27.05.2019 отложил рассмотрение дела об АП и назначил новое рассмотрение на 06.06.2019.

Впоследствии, не рассматривая дело и не уведомляя общество о совершении каких-либо процессуальных действиях по делу (в т.ч. о продлении срока административного расследования), трижды составлялся протокол об административном правонарушении: 07.06.2019, 28.06.2019 и 08.08.2019.

В связи с чем, протокол от 08.08.2019, на основании которого было вынесено оспариваемое постановление, составлен за пределами установленного законом срока проведения административного расследования и не может быть признан допустимым доказательством согласно ч.3. ст.26.2 КоАП РФ.

В силу ч.2 ст.206 АПК РФ и п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания судом оспариваемого постановления незаконным. Несоблюдение административным органом установленного порядка возбуждения дела об административном правонарушении свидетельствует, о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных обществом требований правомерен, поскольку факт наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.16.2 КоАП РФ, не подтвержден достаточными и надлежащими доказательствами, что исключает привлечение заявителя к административной ответственности на основании указанной нормы права, поэтому оспариваемое постановление незаконно и подлежит отмене.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2019 по делу N А40-273237/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова