Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2020 г. N 09АП-77901/19 по делу N А40-166247/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 августа 2020 г. N Ф05-6679/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 марта 2020 г.

Дело N А40-166247/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Елоева А.М.,

судей: Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хыбыртовой З.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ОПК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019 по делу N А40-166247/18 по иску ООО "ОПК" (ОГРН 1165003052125) к ФСБ РФ (ОГРН 1037700012613), третье лицо: ФГКУ "ВОЙСКОВАЯ ЧАСТЬ 55056" (ОГРН 1037702059295) о взыскании 8 584 313 руб. 31 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Паршиков С.Е. по доверенности от 04.05.2018,

от ответчика: Драгун В.О. по доверенности от 04.03.2019,

от третьего лица: Драгун В.О. по доверенности от 01.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОПК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Федеральной службе безопасности Российской Федерации о взыскании 8 584 313 руб. 31 коп. неосновательного обогащения

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2018, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.06.2019 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 23.10.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая, что суд первой инстанции в нарушение ст.289 АПК РФ не выполнил указания кассационного суда.

По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции об обоснованности начисления неустойки по ряду накладных исходя из проставленной в накладной ответчиком даты приемки не обоснованы и противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик также не согласен в выводом суда первой инстанции о том, что согласно спецификации способ поставки самостоятельно определяется поставщиком, поскольку данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит положениям контракта.

Кроме того, ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, поскольку необоснованно взысканная Заказчиком путем использования банковской гарантии завышенная сумма неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательств со стороны поставщика и подлежит уменьшению на основании ст. 333 ГК РФ, в том числе по причине несопоставимости размера предусмотренной Контрактом для сторон ответственности.

Апелляционным судом настоящее дело рассмотрено в соответствии со ст28( АПК РФ с учетом указаний кассационного суда.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, между Федеральной службой безопасности Российской Федерации (заказчик) и ООО "ОПК" (поставщик) был заключен государственный контракт N 22/3-111-17 от 07.03.2017 на поставку в адрес указанных ФСБ России грузополучателей рационов питания в ассортименте.

Цена контракта составила 172 815 568 руб. 44 коп.

В соответствии с условиями контракта (спецификацией к контракту) истец обязан был поставить товар в апреле, июле 2017 года.

В обеспечение исполнения обязательств по указанному контракту поставщиком была представлена банковская гарантия N 416803 от 02.03.2017, выданная ПАО "Совкомбанк" (гарант, банк). ФСБ России (ответчик) является бенефициаром по данной гарантии.

Посчитав, что поставщик допустил нарушение предусмотренных обязательств, ответчик произвел расчет неустойки и 28.12.2017 направил в адрес гаранта требование об осуществлении уплаты по банковской гарантии неустойки в размере 9 626 783,22 руб.

12.01.2018 гарант произвел выплату ответчику денежной сумы в размере 9 626 783,22 руб., указанная сумма была возмещена гаранту истцом по регрессному требованию.

Основанием для обращения истца с настоящим исковым заявлением послужило несогласие поставщика с произведенным ответчиком при получении денежных средств по банковской гарантии расчетом неустойки, полагая, что отсутствовал сам факт вменяемого поставщику нарушения обязательств с его стороны.

Отказывая первоначально в удовлетворении исковых требований суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об обоснованности начисления неустойки на весь период просрочки поставки товара, поскольку спорная неустойка выставлена ответчиком на основании отметок о дате поставки товара в товарных накладных, представленных истцом; направление ответчиком разнарядки на поставку РПГ только в июне 2017 года обусловлено недобросовестным исполнением истцом обязательств, предусмотренных пунктом 4.3.2 контракта по представлению экземпляров товара надлежащего качества.

Отменяя судебные акты нижестоящих судов кассационный суд указал, что истец представил доказательства передачи товара грузополучателю (товарные накладные с отметкой грузополучателя о передаче ему товара, акты приема войсковых частей с отметкой о приеме) по следующим накладным:

- ТН от 09.06.2017 N 64, по которой товар был доставлен грузополучателю ФГКУ "Войсковая часть 2436" (г. Петрозаводск);

- ТН от 31.07.2017 N 121, ТН от 31.07.2017 N 122, ТН от 31.07.2017 N 123, по которым товар был доставлен грузополучателю ФГКУ "Войсковая часть 2438" (г. Санкт-Петербург);

- ТН от 18.04.2017 N 16; ТН от 29.04.2017 N 38; ТН от 29.04.2017 N 39; ТН от 29.04.2017 N 40; ТН от 29.04.2017 N 48; ТН от 09.06.2017 N 63, по которым товар был поставлен в адрес грузополучателя ФГКУ "Войсковая часть 2627" (г. Воронеж);

- ТН от 09.06.2017 N 65, по которой товар был поставлен в адрес грузополучателя ФГКУ "Войсковая часть 2438" (г. Санкт-Петербург);

- ТН от 31.07.2017 N 121; ТН от 31.07.2017 N 122; ТН от 31.07.2017 N 123, при этом требования по данным накладным были основаны на том, что в материалы дела истцом были представлены доказательства фактической передачи товара от перевозчика грузополучателю ранее срока, указанного ответчиком при расчете неустойки как дата исполнения обязательства по поставке товара.

Ссылаясь на п.4.10 Контракта, кассационный суд установил, что нижестоящими судами ошибочно не были учтены доводы истца о том, что при расчете неустойки заказчиком указана дата поставки с учетом времени, потраченного получателем на приемку товара, что не соответствует действующему законодательству и судебной практике. При расчете пеней не должны учитываться учитываются дни, которые потребовались для приемки товара и оформления приемки. При этом подход заказчика фактически ставит период ответственности исполнителя за нарушение сроков поставки в зависимость от усмотрения заказчика, что противоречит существу обязательства по исполнению государственного контракта на поставку товара.

Кроме того, судами ошибочно не был учтен довод истца о том, что имеются акты приемки, в которых грузополучателями проставлены отметки о реальной передаче товара на склад получателю, которыми и следует руководствоваться при исчислении времени просрочки в поставке товара.

В соответствии со ст.289 АПК РФ кассационный суд указал, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, предложить сторонам представить в случае необходимости дополнительные доказательства, с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции не были выполнены указания кассационного суда.

Согласно п.7.3 Контракта в случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом (нарушения Поставщиком обязательств по поставке товара к установленному контрактом сроку, в том числе неисполнения в срок п.п. 2.1, 2.2, 2.2.1, 4.3 1, 4.3 1.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.7, 4.8, 4.8.1, 4.8.2, 9.11 контракта, гарантийного обязательства) Поставщик обязан уплатить Заказчику неустойку (пеню). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Поставщиком, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С

где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С= СЦБДП

где: С ЦБ -, размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП -количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К= ДК 100%

где:

ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно п.4.10 Контракта обязательство Поставщика по поставке товара считается исполненным в момент: доставки товара на склад Получателя (передача товара на складе Получателю); передачи товара на складе Поставщика (самовывоз);

отгрузки железнодорожному перевозчику, либо передачи ФГУП "Главный центр специальной связи".

С наступлением соответствующего момента исполнения обязательства у Поставщика возникает право требования осуществления расчетов по контракту.

Поставщик несет все риски случайной гибели (в т.ч. полную или частичную утрату, потерю, недостачу, хищение и т.п.) или случайного повреждения отгруженного Поставщиком товара (в т.ч. нарушение его внешнего вида или частичную утрату свойств и функций) в период доставки перевозчиком (в т.ч. железнодорожным перевозчиком) или спецсвязью (ФГУП "Главный центр специальной связи") до передачи Получателю, указанному в Спецификации или Разнарядке, или Спецификации-разнарядке.

В случае не поступления Получателю (Заказчику) товара в полном объеме, мероприятия по розыску не поступившего товара и связанные с данным обстоятельством расходы возлагаются на Поставщика и осуществляются за его (Поставщика) счет и возмещению Заказчиком не подлежат.

Истцом при подаче иска был представлен расчет неустойки, которая могла быть начислена заказчиком поставщику с учетом п.4.10 Контракта, то есть с учетом фактических передач получателям, перевозчикам, в том числе АО "РЖД Логистика", данная неустойка составила 3 236 805 руб. 44 коп.

Апелляционный суд считает обоснованным расчет неустойки с учетом дат передачи товара в том числе АО "РЖД Логистика", поскольку, как указал кассационный суд, в данном случае должны учитываться положения п.4.10 Контракта, согласно которому обязательство Поставщика по поставке товара считается исполненным в момент доставки товара на склад Получателя, передачи товара на складе Поставщика (самовывоз), а также отгрузки железнодорожному перевозчику.

Таким образом, данный расчет неустойки был выполнен истцом с учетом положений п.4.10 Контракта.

Реализуя принцип состязательности, закрепленный ст.9 АПК РФ, а также выполняя указания кассационного суда, апелляционный суд предложил ответчику представить свой контррасчет, и указать документы, в том числе товарно-транспортные накладные и другие документы, подтверждающие факт передачи товара конечным получателям и иным лицам (перевозчикам), однако фактически такой расчет после отложения рассмотрения спора предоставлен не был апелляционному суду, ответчик пояснил, что не смог получить указанные документы в полном объеме.

Поскольку ответчиком по существу расчет, представленный истцом при подаче иска в июле 2018 года не опровергнут, документы для проверки доводов ответчика о сроках передачи товара не представлены, данное лицо несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со ст.9 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах, с учетом выплаты гаранту 9 626 783,22 руб., а также установлении обоснованного размера неустойки (3 236 805 руб. 44 коп.), апелляционный суд в соответствии со ст.ст. 309, 310, 330, 506, 1102 ГК РФ приходит к выводу о неосновательном удержании ответчиком денежных средств в размере 6 389 977 руб. 79 коп.

При этом апелляционный суд считает, что истцом не представлено доказательств явной несоразмерности установленной неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем правовых оснований для применения ст.333 ГК РФ в данном случае не представлено.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019 по делу N А40-166247/18 отменить.

Взыскать с Федеральной службы безопасности Российской Федерации в пользу ООО "ОПК" неосновательное обогащение в размере 6 389 977 руб. 79 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 49 071 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Е.А. Сазонова Л.А. Яремчук