Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 09АП-9565/20 по делу N А40-103069/2019

г. Москва

18 марта 2020 г.

Дело N А40-103069/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2019 по делу N А40-103069/19,

по исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261, адрес: 119019, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН: 1097746390224, ИНН: 7703702341, адрес: 119021, г. Москва, Комсомольский пр-кт, д. 18 стр. 3)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лаврентьева М.С. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Викторова В.В. по доверенности от 07.11.2019,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества "Главное управление обустройства войск" неустойки в размере 83 020 835,26 рублей за нарушение условий государственного контракта от 23 ноября 2015 г. N 1517187390972090942000000.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 30.12.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен государственный контракт от 23 ноября 2015 г. N 1517187390972090942000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту "Жилая застройка на 343 квартиры в г. Севастополе" (шифр объекта К-31/15-50).

В соответствии с п. 2.1 контракта государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения, и контроль за выполнением работ, а генподрядчик работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Цена контракта составляет 506 098 935 рублей (п. 3.1 контракта).

Пунктом 5.1, 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ.

Как указывает истец, в указанные сроки ответчиком работы не выполнены. Согласно исковому заявлению истец просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение этапов работ в общем размере 83 020 835,26 рублей.

Как указывает истец, в адрес ответчика была направлена претензия, которая была оставлена без удовлетворения, в связи, с чем истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением.

В материалы дела ответчиком представлен отзыв на исковое заявление, доводы которого судом исследованы и учтены при вынесении судебного акта по настоящему делу.

Истец требует уплаты неустойки за нарушение части работ, однако неустойку рассчитывает из полной стоимости контракта, включающей в себя стоимость всех этапов работ.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Неправомерность начисления неустойки за не подписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой

Такая позиция, в частности, выражена в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2018 г. по делу N А40-67704/2017, от 27 сентября 2017 г. по делу А40-235356/2016, от 25 июня 2014 г. по делу А40-89034/2013, от 20 февраля 2016 г. по делу А40-173278/2014.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Пункт 2.1 контракта содержит понятие работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ ответчику не выдавалась (доказательств обратного в материалы дела не представлено).

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2019 г. по делу N А40-220601/17).

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим разом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 марта 2011 г N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не т него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 2.5. контракта, истец в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 контракта, ФКП "УЗКС МО РФ" (заказчик), которое действует от имени истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных работ). Ответственность за действия и (или) бездействия заказчика при осуществлении им функций государственного заказчика несет государственный заказчик т.е. истец.

Согласно Градостроительному кодексу РФ и п. 1.1.15. контракта, инженерные изыскания - обязательная часть градостроительной деятельности, обеспечивающая комплексное изучение природных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) и факторов техногенного воздействия на территорию объектов капитального строительства.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

В силу п. 7.1.10. контракта, заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

Подпунктом 1.1.18 контракта установлено, что исходные данные - документы необходимые генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно СП 11-104-97 "Инженерно-геодезические изыскания для строительства", СП 11-105-97 "Инженерно-геологические изыскания для строительства", инженерно-геодезические и инженерно-геологические изыскания включают в себя полевой этап, в ходе которого должны быть произведены рекогносцировочные обследования территории, а также комплекс иных полевых работ.

Выполнение инженерных изысканий невозможно вне полевых условий.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

Согласно пп. 1.12 п 23.2 раздела 23 контракта, посвященного характеристики земельного участка, предназначенного для выполнения работ, следует, что земельный участок находится в собственности Министерства обороны Российской Федерации, что не позволяет идентифицировать участок для проведения планировки территории с целью образования земельного участка.

Следовательно, на момент заключения контракта (начала производства работ) сведения о земельном участке, выделенном для производства работ, отсутствовали.

В январе 2016 года (т.е. спустя 1,5 месяца после определенного Контрактом срока выполнения работ) заказчиком для производства работ была выбрана территория военного городка N 539.

В феврале 2016 года на территории выделенного участка были начаты подготовительные работы. В ходе выполнения работ было выявлено, что на территории военного городка N 539 имеются земельные участки, подпадающие в пятно застройки, находящиеся в собственности физических лиц на основании государственных актов на право собственности на земельные участки и свидетельство о государственной регистрации права.

Ввиду наличия указанного обременения, объективно препятствующего в проведении работ, генподрядчик письмом от 25.03.2016 N 3965 уведомил заказчика о приостановке работ до решения вопроса получения заказчиком правоустанавливающих документов на земельный участок, выделенный для производства работ.

В ходе выездного технического совместного совещания 19.05.2016 заказчиком было принято решение не выполнять работы по контракту до решения вопроса снятия обременения по земельному участку.

От заказчика 01.06.2016 ответчику поступило письмо от 31.05.2016 N 77/1/703 командующего Черноморским флотом Российской Федерации о согласовании размещения объекта на территории военного городка N 354, по адресу: г. Севастополь, ул. Каштановая, д. 19.

После проведенного полевого обследования территории военного городка N 354 было выявлено, что земельный участок находится на значительном удалении от социальной инфраструктуры города (городской транспорт, детские сады, школы, больницы) и недостаточно обеспечен инженерно-техническими сетями (водопровод и газопровод ориентировочно находился на расстоянии 2,5 км, электроснабжение отсутствовало в необходимом объеме). Также отсутствовали подъездные пути для обеспечения производства строительных работ на объекте.

В связи с этим, ответчик письмом от 15.06.2016 N 540/КиС обратился к заказчику с просьбой рассмотрения возможности размещения объекта на территории другого военного городка.

Заказчик 02.08.2016 (письмо N 12/3/1393) уведомил генподрядчика о согласовании с командующим Черноморским флотом Российской Федерации размещения объекта на территории военного городка N 252, по адресу: г. Севастополь, ул. Капитанская, 13.

Земельный участок, необходимый для выполнения работ по контракту был передан в безвозмездное пользование ФКП "УЗКС МО РФ" лишь 24.03.2017, договор безвозмездного срочного пользования N 141/3/БСП3(к)-753 (просрочка составила 488 дней).

Таким образом, только с 24 марта 2017 года заказчик стал правообладателем земельного участка (объекта), на который предстояло выполнить инженерные изыскания, разработать проектную документацию под строительство объекта, а также выполнить строительно-монтажные работы.

Земельный участок, необходимый для выполнения работ по контракту был передан ответчику в производство работ лишь 24.05.2017 Акт-приема передачи строительной площадки от 24.05.2017 (просрочка составила 548 дней).

Согласно пункта 2 вышеуказанного акта строительная площадка передается для выполнения в том числе и проектно-изыскательских работ, предусмотренных Контрактом.

После передачи земельного участка ответчик приступил к выполнению инженерных изысканий, в связи с чем, именно с 24.05.2017 следует исчислять срок начала выполнения работ по контракту.

В соответствии с п. 5 ст. 57.3 ГрК РФ в целях получения градостроительного плана земельного участка правообладатель земельного участка обращается с заявлением в орган местного самоуправления по месту нахождения земельного участка.

Правообладатели земельных участков - собственники земельных участок, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков (ст. 5 Земельного Кодекса Российской Федерации.

Таким образом, отсутствие правоустанавливающих документов на земельный участок, выделенный для производства работ, препятствовало подготовке градостроительного плана земельного участка.

Согласно правовой позиции изложенной в постановлении АС Московского округа от 28.07.2016 по делу А40-42262/15 - при наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Поскольку истец в нарушение принятых на себя обязательств несвоевременно передал исходные данные, усматривается, что срок выполнения работ по инженерным изысканиям был нарушен по вине истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки кредитора (548 дней).

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования, и в соответствии с п. 2 ст. 48 ГрК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с ч. 6, 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании:

-задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации);

* результатов инженерных изысканий;

* информации, указанной в градостроительном плане земельного участка;

-проекта планировки территории и проекта межевания территории (в случае подготовки проектной документации линейного объекта).

* технических регламентов;

* технических условий;

- правоустанавливающих документов на объект капитального строительства;

- разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с пп. 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

В соответствии с п. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Согласно указанной норме технические условия должен был получить заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ").

Согласно п.п. 5-8 "Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006 г. сведения о технических условиях подключения реконструированного (построенного) объекта к сетям инженерно-технического обеспечения выдается правообладателю земельного участка, ответчик не является правообладателем земельного участка и ему не выдавалась доверенность с правом совершения от имени истца действий связанных с получением технических условий, таким образом, усматривается, что Ответчик не мог самостоятельно получить технические условия и обязанность по предоставлению технических условий лежит на заказчике (третьем лице).

Согласно п. 15 регламента подготовки и реализации организациями Минобороны России инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения, утвержденного 28.03.2011 первым заместителем Минобороны России, "орган военного управления организует работу по разработке и сбору исходных данных, необходимых для разработки проектной документации". Согласованные исходные данные предоставляются государственному заказчику.

В соответствии с п. 17 Регламента согласованные исходные данные представляются государственному заказчику. Кроме того, органы военного управления предоставляют государственному заказчику следующие данные на реконструируемые объекты, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ: кадастровый план земельного участка; свидетельство о праве собственности на земельный участок; эксплуатационную, исполнительную и проектную документацию (на реконструируемые объекты; технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям; конструкторскую документацию на размещаемое технологическое оборудование.

Все указанные действия осуществляются до заключения контрактов, т.е. к моменту подписания контракта у заказчика должен быть исчерпывающий перечень исходных данных.

Указанные положения регламента полностью согласуются с императивными нормами ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные представляются Заказчиком.

В силу действующего законодательства, условий спорного контракта и внутренних локально-нормативных актов истца, обязанность по получению технических условий возложена на заказчика.

Также в силу п. 7.1.10. контракта, заказчик обязан своевременно передать генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

В нарушение принятых на себя обязательств, заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные для разработки проектной документации.

Ответчик в полном объеме провел инженерные изыскания, разработал проектную документацию и в соответствие с пунктом 7.1.2. контракта передал разработанную проектную документация, а также отчеты по инженерным изысканиям заказчику (письмо от 18.04.2018 N 813/Кис).

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ ответчику не выдавалась.

Соответственно, данные обстоятельства повлекли несвоевременную разработку проектной документации, несвоевременную сдачу ее на государственную экспертизу и получение положительного заключения, что явилось причиной несвоевременного выполнения следующих этапов работ по контракту.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Истцом, в нарушении вышеуказанной правовой нормы не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

Поскольку и заказчик несвоевременно исполнил свои встречные обязательства по контракту, в части передачи всей необходимой документации для выполнения работ, представляется неправомерным привлечение ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное окончание работ по контракту.

Кроме того, в результате невозможности выполнения обязательств по контракту в первоначально установленные сроки между сторонами 29.12.2017 заключено дополнительное соглашение N 3, которым срок выполнения обязательств продлен до 31.12.2020. Пунктом 1.1 указанного дополнительного соглашения сторонами подтверждено, что обязательства, как со стороны ответчика, так и со стороны истца не исполнены.

В этой связи, требование истца о взыскании неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ необоснованное.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы. По сути, истец выражает несогласие с изложенной оценкой фактических обстоятельств дела, которая дана судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования доказательств.

Позиция суда первой инстанции также соответствует сложившейся судебной практике по делам с участием Министерства обороны Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 30.12.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2019 по делу N А40-103069/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев