Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2020 г. N 09АП-2374/20 по делу N А40-176489/2019

г. Москва

20 марта 2020 г.

Дело N А40-176489/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2019 по делу N А40-176489/19, принятое судьей Дейна Н.В.,

по заявлению ГУП "Московский метрополитен" (ИНН 7702038150, ОГРН 1027700096280)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150 )

третье лицо: ООО "Гарпикс",

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Милорадов А.И. по дов. от 12.03.2019
от ответчика: от третьего лица	не явился, извещен; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительным решения от 14.02.2019 по делу N 2-19-742/77-19.

Решением суда от 02.12.2019 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ГУП "Московский метрополитен" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте - http://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя заявителя, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение Заявителя о включении сведений в отношении ООО "Гарпикс" (далее - Общество) в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган пришел к выводу о недостаточности оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его действиями направленными на добросовестное исполнение государственного контракта.

Не согласившись с принятым решением, Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ведение реестра недобросовестных поставщиков (РНП) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)) (Правила), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (Официальный сайт).

Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией Управления всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела, а также на несоответствие выводов антимонопольного органа фактическим обстоятельствам.

Заявитель ссылается на неоднократное нарушение сроков выполнения контракта со стороны Общества, а также на неустранение недостатков выполненных работ, выявленных экспертизой.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Следует отметить, что оценка контролирующим органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как "недобросовестность", является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения Контракта.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -Постановление Пленума N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Таким образом, при решении вопроса о включении/невключении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом исследует поведение Поставщика в ходе исполнения контракта и допущенные им нарушения, а также заинтересованность в их устранении.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 13.03.2018 между Заявителем и Обществом был заключен контракт N 2770203815018000345 на создание корпоративного портала Московского метрополитена.

Сроки выполнения работ по контракту 150 календарных дней с даты заключения контракта.

Так, в обязанности поставщика входит выполнение по заданию Заказчика работ по созданию корпоративного портала Московского метрополитена в объеме, установленном в Техническом задании Технических требованиях.

В силу п. п. 4.1 Контракта после завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных Контрактом, Подрядчик письменно уведомляет Заказчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Заказчиком уведомления Подрядчик представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах.

Согласно фактическим обстоятельствам настоящего дела, 03.04.2018 Обществом был направлен акт сдачи-приема выполненных работ по 1 этапу.

В Претензии от 25.04.2018 N 1 Общество сообщает, что заказчиком были нарушены сроки отправки заключения по выполненным работам, поскольку вышеуказанный документ должен был быть оформлен надлежащим образом и направлен в адрес Общества не позднее 11.04.2018, стоит отметить, что заключение датировано 13.04.2018 и было получено Обществом 23.04.2018.

При этом, сроки исправления работ указанные в заключении, противоречат установленным в контракте: такой срок в заключении составляет 7 календарных дней, когда Контрактом период исправления работ установлен в 10 рабочих дней.

25.04.2018 N 1 в адрес Заказчика была направлена претензия, в которой Общество сообщает, что в полученной экспертизе от 13.04.2018 имеется требование о предоставлении лицензии ФСТЭК, однако Общество отмечает, что в аукционной документации отсутствует требование о предоставлении лицензии ФСТЭК, следовательно, по мнению Общества, данное требование заявленное Заказчиком после заключения Контракта необоснованно.

14.08.2018 N уд-25-19322/18 Заказчиком оправлено письмо о том, что комиссия Заказчика рассмотрела документацию по 1 этапу.

28.08.2018 в адрес общества была направлена претензия Заказчиком, в которой сообщается, что Обществом пропущены сроки выполнения контракта и взыскивается неустойка по контракту.

В ответ на претензию Заказчика от 28.08.2018 N КС-01-10-2214 в письме от 17.09.2018 N 1 Общество поясняет, что со стороны Заказчика имеются существенные нарушения сроков по приему выполненных работ.

В ответ на запрос Заказчика от 11.09.2018 N УД-25-21527/18 Общество письмом от 20.09.2018 N 5 пояснило, что со стороны Заказчика нарушены сроки принятия работ, поскольку 03.05.2018 Общество повторно направило пакет документов с учетом замечаний, указанных в заключении экспертизы результатов исполнения Контракта.

18.10.2018 Заказчик отправил в адрес Общества претензию, в которой ссылался на просрочку со стороны Общества сроков выполнения контракта.

В письме N 1 от 02.11.2018 Подрядчик пояснил, что документы по 2 этапу Заказчиком были получены 19.10.2018, но до настоящего времени в его адрес акт приема выполненных работ по 2 этапу не поступал, претензии по выполненным работам со стороны Заказчика не предъявлялись.

Общество в уведомлении N 2 от 06.11.2018 сообщило Заказчику о факте выполнения работ по 3 этапу и готовности передать выполненные работы.

В письме N 10 от 14.11.2018 Общество пояснило, что со стороны Заказчика были нарушены сроки приема работ, отчетная документация по 2-4 этапам была направлена Заказчику письмами от 20.09.2018 и от 05.10.2018.

В письмах от 15.11.2018 N 2, N 11 и от 19.11.2018 N 7 Общество указывает, что в адрес Заказчика направляются комплекты проектной документации по 2 и 3 этапам, а также указывает, что все выявленные недостатки Заказчиком были устранены и направлены в адрес последнего.

В ответ на вышеуказанные письма, Заказчик уведомлениями от 26.11.2018 N УД-25-28083/19 и от 27.11.2018 N УД-25-28080/18 пояснил, что имеются замечания по выполненным работам, а также имеются нарушения контракта.

Заказчиком было принято решение, оформленное письмом от 05.12.2018 N КС.01.10.3183 об одностороннем отказе от исполнения контракта. Свое решение Заказчик мотивировал неисполнением со стороны Общества условий контракта в срок.

Следует отметить, что в адрес заказчика Обществом было направлено уведомление от 14.12.2018 N 1 о приостановлении выполнения работ по контракту, поскольку со стороны Заказчика неоднократно были нарушены сроки приема работ, а также были выдвинуты требования о предоставлении документации, не предусмотренной контрактом, что препятствует исполнению договора со стороны подрядчика, на основании чего Обществом 14.12.2018 было принято решение об одностороннем отказе от выполнения Контракта.

В последующем все документы и сведения о ходе исполнения контракта были переданы в антимонопольный орган для разрешения вопроса о применении к исполнителю мер публичной ответственности.

Рассмотрев вышеназванные документы контролирующий орган не нашел оснований для включения сведений об ООО "Гарпикс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи со следующим.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом в силу ч. 14 названной статьи Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Таким образом, исходя из системного толкования ч. ч. 13, 14 ст. 95 Закона о контрактной системе за Исполнителем закрепляется право устранить допущенные нарушения, послужившие основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе. В случае устранения в десятидневный срок таких нарушений заказчик обязан отменить решение о расторжении контракта.

Исходя из необходимости реализации Исполнителем права на устранение недостатков по исполнению условий контракта, у Заказчика возникает обязанность указать в решении об одностороннем отказе все выявленные нарушения.

Причины одностороннего отказа не должны допускать двоякого толкования и носить абстрактный характер, в противном случае Исполнитель, как более слабая сторона рассматриваемых правоотношений, лишается возможности ознакомиться с перечнем выявленных недостатков и устранить их для сохранения действия заключенного контракта.

В настоящем случае, Заказчик нарушил условия Контракта, а именно в установленный контрактом срок не выполнил возложенную на него обязанность по своевременному приему работ и отправки замечаний в определенный срок, что привело к несвоевременному выполнению работ со стороны Общества.

Следует отметить, что расторжение государственного контракта возможно только в том случае, когда Исполнитель неспособен и незаинтересован в исполнении обязательств по контракту.

Представленные материалы в рассматриваемом деле свидетельствуют об обратном. Исполнителем неоднократно отправлялась исправленная документация в ответ на претензии Заказчика, а также направлялись письма в адрес Заказчика с просьбами принять работы.

Представленная в контролирующий орган переписка между Заказчиком и исполнителем напрямую свидетельствуют о заинтересованности Исполнителя в исполнении контракта, а также его добросовестности в рамках данных правоотношений.

Однако по причине несоблюдения Заказчиком требований Закона о контрактной системе в части своевременного принятия работ, а также составления немотивированного решения об одностороннем отказе Исполнитель был лишен возможности устранить допущенные нарушения и сохранить действие государственного контракта.

В настоящем случае имеющиеся материалы дела не свидетельствуют о намерении (халатности) Исполнителя не выполнить обязательства по контракту или уклониться от его исполнения, поскольку даже за сроком действия контракта со стороны Исполнителя были предприняты все меры для исполнения контракта: исправлены нарушения, а также отправлены отчеты по выполненным работам.

При таких обстоятельствах не представляется возможным определить условия, при которых следует дать оценку действиям Исполнителя как недобросовестное исполнение контракта и включить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, доводы заявителя о ненадлежащем исполнении обществом своих обязательств фактически направлены на разрешение гражданско-правового спора, рассмотрение которого по существу возможно исключительно в судебном порядке, более того, как следует из материалов дела и из переписки между предприятием и обществом все выполненные работы предоставлялись Заказчику, при этом в представленных экспертных заключениях имелись требования о предоставлении лицензии ФСТЭК, не предусмотренные аукционной документацией, а заявленные уже на стадии исполнения государственного контракта, что свидетельствует о недобросовестности Заказчика в целом.

Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств, что общество уклонялось от исполнения государственного контракта под видом невозможности выполнения его условий, поскольку исполнитель контракта предоставлял соответствующие отчеты о выполнении работ, а заказчик в свою очередь фактически игнорировал данные действия общества, затягивая процесс выполнения контракта.

Напротив, материалами дела подтверждается, что стороны в течение длительного времени (в том числе за сроками, установленными для исполнения обязательств по отдельным этапам выполнения работ) вели между собой переписку в то же время предприятие данную проектную документацию принимало, вносило свои замечания, причины которых со стороны исполнителя контракта устранялись.

В связи с этим, материалами дела подтверждается, что Заказчик самостоятельно затягивал сроки исполнения Контракта, что выразилось в несвоевременном приеме выполненных работ.

Реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, и антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения. Поэтому в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае Заявителем были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта (исправление выявленных недостатков, выполненные работы после срока действия контракта), в связи с чем включение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности, поскольку такая мера является чрезмерной и не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствуют об ином толковании заявителем норм права, что не опровергает правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2019 по делу N А40-176489/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров