Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 09АП-11249/20 по делу N А40-151111/2019

23 марта 2020 г.

дело N А40-151111/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2019 г. (резолютивная часть от 29.10.2019 г.) по делу N А40-151111/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ОГРН 1097746390224)

третье лицо - ФКП "УЗКС МО РФ"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лебедев Д.В. по доверенности от 09.04.2019,

от ответчика: Набиев Ф.И. по доверенности от 07.11.2019,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (Заказчик) предъявило АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (Подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 252 305 646,16 руб. по государственному контракту N 1617187375672090942000000 от 29.03.2016.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 29.10.2019 г., изготовленным в полном объеме 13.11.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д. 62).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Установлено, что между Минобороны России (Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 29.03.2016 N 1617187375672090942000000 на выполнение полного комплекса работ по строительству объектов военного городка "Кузьминский" для размещения подразделений 150 МСД (Российская Федерация, Ростовская область) (шифр объекта Ю-42/16-13) (далее - контракт).

Согласно пункту 2.1 контракта Генподрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям для подготовки Проектной документации, разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (Возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

В установленные Контрактом сроки, обязательства Генподрядчиком не выполнены.

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ: инженерные изыскания - 01.06.2016; разработка Проектной документации (по 1-му этапу) - 01.08.2016; получение положительного заключения Государственной экспертизы Минобороны России (по 1-му этапу) - 15.09.2016; разработка Рабочей документации (по 1-му этапу) - 01.10.2016; выполнение строительно-монтажных работ (по 1-му этапу) - 01.12.2016; разработка Проектной документации, градостроительной документации (по 2-8 этапам) - 15.01.2017; получение положительного заключения Государственной экспертизы Минобороны России (по 2-8 этапам) - 01.03.2017; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.03.2017.

Исковые требования мотивированы тем, что указанные работы Генподрядчиком в установленный контрактом срок не выполнен и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 1 496 964 330 руб. (пункт 3.1. контракта).

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту складывается из следующих показателей: (цена контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Минобороны России в адрес АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" была направлена претензия исх. от 09.03.2018 г. N 212/6/1126 с требованием уплаты штрафных санкций по Контракту, данная претензия была оставлена Генподрядчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Установлено, что Заказчиком не были своевременно предоставлены Генподрядчику необходимые исходные данные.

В соответствии п. 1 ст. 759 ГК РФ и п. 7.1.10 Контракта Заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения проектных работ.

Градостроительный план земельного участка утвержден несвоевременно. Согласно ст. 48 ч. 11 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика, технического заказчика или договора, результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Градостроительный план земельного участка утвержден только 30.09.2016.

Решение о поэтапной разработке проектной документации утверждено Государственным заказчиком 23.03.2018.

В целях последовательного прохождения государственной экспертизы Государственным заказчиком 23.03.2018 было утверждено решение о поэтапной разработке проектной документации, в соответствии с данным решением проектная документация должны быть разработана в 12 этапов.

Задание на проектирование Генподрядчику предоставлено несвоевременно.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Задания на проектирование утверждены Заказчиком несвоевременно: 10 этап - 12.12.2017; 1 этап-09.03.2017; 7 этап-12.10.2017.

Разрешения на строительство Заказчиком получено несвоевременно.

В соответствии с п. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, дающий застройщику право осуществлять строительство.

Пункт 4 ст. 52 ГрК РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Разрешения на строительство получены Заказчиком несвоевременно: 1 этап-24.11.2016; 7 этап-25.05.2018; 3 этап-05.02.2018.

Без разрешения на строительство Генподрядчик не имел возможности приступить к выполнению строительно-монтажных работ, что повлияло на сроки выполнения работ по Контракту в сторону их увеличения.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены Генподрядчиком в установленные Контрактом сроки ввиду многочисленных нарушений со стороны Государственного заказчика и Заказчика, о чем указано выше.

Нарушение срока выполнения работ по Контракту обусловлено объективными причинами, независящими от действий (бездействия) Генподрядчика.

Пунктом 7.1.13 Контракта Заказчик оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика.

В ходе исполнения Контракта выявлена необходимость выполнения дополнительных работ (письмо исх-3/11887 от 27.12.2016), не вошедших в Контракт и требуемых для завершения объектов по шифру Ю-42/16-13 в рамках других государственных контрактов по шифру Ю-42/16-13, а именно: по внутриплощадочным инженерным сетям, в объеме, обеспечивающем функционирование объектов; по внеплощадочным инженерным сетям согласно рассчитанных нагрузок в объеме, обеспечивающем функционирование вышеуказанных объектов; по благоустройству в объеме, обеспечивающем функционирование объектов; по строительству внутреннего ограждения административно - хозяйственной зоны и ограждение парковой зоны.

Дополнительные работы являются безотлагательными, отвечают необходимым потребностям Заказчика.

Данные обстоятельства повлияли на сроки выполнения работ в сторону их увеличения.

В соответствии с пунктом 7.1.11 Контракта Заказчик обязан до начала строительно-монтажных работ передать Генподрядчику на период строительства строительную площадку по акту передачи строительной площадки.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставлять для строительства земельный участок. Площадь и состояние земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 ст. 52 ГрК РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Строительная площадка по акту приема-передачи была передана Заказчиком Генподрядчику 22 июня 2016 года (акт приема-передачи), в то время как начало выполнения работ соответствии с условиями Контракта определено 29 марта 2016 года, а сроки завершения работ - 01 декабря 2016 года.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно, Генподрядчик может быть привлечен к ответственности только при наличии вины.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта неправомерно, а также без учета надлежащего выполнения части работ.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (раздел 5 Контракта).

В приложении N 3 Контракта стороны согласовали расчет цены Контракта, согласно которому в отдельные этапы выделено: CMP - 1 011 858 155,00 руб.; ПИР - 198 264 482,00 руб.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ. Приведенная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, определении ВС РФ от 16.12.2015 N 307-ЭС15-15798.

Генподрядчиком была выполнена часть работ, что не было учтено Государственным заказчиком при расчете неустойки.

Стороны подписали акты выполненных работ: КС-2, КС-3 от 29.11.2016 N 1 на сумму 49 568 565,62 руб.; КС-2, КС-3 от 07.12.2016 N 2 на сумму 22 368 581,50 руб.; КС-2, КС-3 от 15.03.2017 N 3 на сумму 173 441 426,80 руб.; КС-2, КС-3 от 27.04.2017 N 4 на сумму 134 437 265,48 руб.; КС-2, КС-3 от 05.06.2017 N 5 на сумму 66 596 473,02 руб.; КС-2, КС-3 от 09.06.2017 N 6 на сумму 72 710 387,23 руб.; КС-2, КС-3 от 21.07.2017 N 7 на сумму 25 726 642,02 руб.; КС-2, КС-3 от 25.08.2017 N 8 на сумму 67 394 985,96 руб.; КС-2, КС-3 от 25.10.2017 N 9 на сумму 10 422 777,16 руб.; КС-2, КС-3 от 25.11.2017 N 10 на сумму 7 122 894,18 руб.; КС-2, КС-3 от 15.12.2017 N 11 на сумму 94 017 685,90 руб.; КС-2, КС-3 от 22.12.2017 N 12 на сумму 41 563 557,72 руб.

Кроме того, у Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и подписание итогового акта.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно п. 10 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, (далее по тексту - Административный регламент), срок для предоставления государственной услуги составляет 60 дней, в то время как по условиям Контракта на получение положительного заключения госэкспертизы отведено всего 20 дней, что само по себе делает исполнение данного обязательства невозможным.

Истцом не учтено, что обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.13 Контракта).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривают ответственности за несвоевременное получение положительного заключения. Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ Ответчику не выдавалась.

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что требования Истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны.

Истец также не вправе требовать неустойки за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.4, Контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения Генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец рассчитывает неустойку за нарушение обязательств по Контракту не конкретизирует конкретные обязательства, срок выполнения которых установлен государственным контрактом и которые Ответчик просрочил.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.4. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его неподписание.

Пунктом 18.4. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта и несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы проектной документации.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2019 г. (резолютивная часть от 29.10.2019 г.) по делу N А40-151111/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк