Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 21АП-4120/19 по делу N А83-5757/2018

23 марта 2020 г.

Дело N А83-5757/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 23 марта 2020 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Мунтян О.И., судей Баукиной Е.А. и Ольшанской Н.А., при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Калякиной О.О., при участии: от истца - Федотов Александр Геннадиевич, представитель общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Дизам" по доверенности от 28.02.2020; от ответчика - Ковалев Александр Александрович, представитель Государственного бюджетного учреждения Республики Крым "Многофункциональный центр государственных и муниципальных услуг" по доверенности от 01.10.20109 N 02-02-16/393, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Дизам" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 16.10.2019 по делу N А83-5757/2018 (судья Гаврилюк М.П.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Дизам" (364002, Чеченская республика, г. Грозный, ул. Арзамасская, 1) к Государственному бюджетному учреждению Республики Крым "Многофункциональный центр государственных и муниципальных услуг" (295017, Республика Крым, г. Симферополь, пр-т Кирова, д.41) о взыскании денежных средств,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Дизам" (далее - ООО "ПКФ "Дизам") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к Государственному бюджетному учреждению Республики Крым "Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг" о взыскании задолженности за дополнительные работы, выполненные на основании контракта от 16 мая 2017 года N 181 в размере 1 334 034,84 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 16 октября 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "ПКФ "Дизам" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Податель жалобы указывает, что судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права, а именно не применён закон, подлежащий применению и применен закон, не подлежащий применению. Считает, что все проведенные работы в той или иной степени были предусмотрены проектом строительства и должны были быть выполнены истцом несмотря на отсутствие данных работ в смете.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2019 апелляционная жалоба ООО "ПКФ "Дизам" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 16.10.2019 по делу N А83-5757/2018 оставлена без движения.

От ООО "ПКФ "Дизам" поступили доказательства устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 14 час. 15 мин., 05.02.2020.

Судебное разбирательство неоднократно откладывалось, очередное судебное заседание назначено на 18.03.2020.

Представитель истца в судебном заседании 18.03.2020 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил её удовлетворить, обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт. Также поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Представители ответчика в судебном заседании 18.03.2020 возражали против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просили отказать в ее удовлетворении, обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

Рассмотрев ходатайства ООО "ПКФ "Дизам" о назначении по делу дополнительной экспертизы коллегия судей считает необходим отказать в его удовлетворении по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. В заключение, помимо прочего, должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункт 6, 7 статьи 86 АПК РФ), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 АПК РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункт 18 постановления от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъяснил, что при разрешении вопросов о назначении судебной экспертизы перед экспертом могут быть поставлены только те вопросы, разрешение которых требует специальных познаний. Недопустима постановка перед экспертом вопросов правового характера, разрешение которых относится к компетенции суда.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной (дополнительной) экспертизы или ее назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Между тем, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, вызывающих необходимость назначения экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ для ее назначения, а также нецелесообразностью ее проведения.

Законность решения суда первой инстанции проверена в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 16 мая 2017 года между ООО "ПКФ "Дизам" (далее - Подрядчик) и Государственным бюджетным учреждением Республики Крым "Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг" (далее - Заказчик), с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и по результатам проведения аукциона в электронной форме (протокол от "28" апреля 2017 г. N 0175200000417000093, извещение от "07" апреля 2017 г. N 0175200000417000093), заключен контракт N 181 от 16 мая 2017 года "Модульное здание ГБУ РК "Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг". Строительство (расположенное по адресу: Республика Крым, Нижнегорский район, пгт. Нижнегорский, ул. Ленина, д. 11-б)" (далее - Контракт).

В соответствии с контрактом п. 1.1. Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы (далее - Работы) по объекту "Модульное здание ГБУ РК "Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг". Строительство. (расположенное по адресу: РК, Нижнегорский район, пгт Нижнегорский, ул. Ленина, д. 11-б)" (далее - Объект) в объеме и на условиях, указанных в Техническом задании (Приложение 3 к настоящему контракту, далее - Техническое задание), проектно-сметной документацией, в срок, установленный Графиком производства работ (Приложение 1 к настоящему контракту, далее - График производства работ), по цене контракта, указанной в п. 2.1. настоящего Контракта.

Согласно п. 2.1. контракта Цена Контракта устанавливается с учетом Сводной сметы стоимости строительства (Приложение 2 к настоящему контракту, далее - Смета) и составляет 12 926 137 рублей (двенадцать миллионов девятьсот двадцать шесть тысяч сто тридцать семь) рублей 45 копеек, в том числе НДС 18%.

Пункт 2.2. контракта - Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также настоящим Контрактом.

Подпункт 2.1.1. контракта - Цена контракта учитывает все возможные расходы Подрядчика на производство (приобретение) и монтаж Объекта, выполнение всех строительно-монтажных работ по капитальному строительству (устройство фундамента, инженерных сетей, систем инженерно-технического обеспечения, охранных систем) и выполнение всех мероприятий, предусмотренных ПСД, включая стоимость всех налогов и сборов, материалов, оборудования, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на Объект и выполнением погрузочно-разгрузочных работ, затрат на возведение временных зданий и сооружений, охрану Объекта, выполнение технических условий, стоимость коммунальных услуг, необходимых для обеспечения выполнения работ по Контракту до даты приемки Объекта Заказчиком, стоимость гарантийных обязательств, инфляцию, расходы на непредвиденные работы и затраты, другие затраты, прямо не поименованные в настоящем контракте, но необходимость которых вызвана выполнением обязательств Подрядчиком в соответствии с пунктом 1.1 настоящего Контракта.

В соответствии с п.п. 3.3.1. раздела контракта "Порядок оплаты" Заказчик оплачивает работы Подрядчика на основании надлежаще оформленных и подписанных обеими Сторонами Акта о приемке выполненных работ, составленного по форме КС-2, а также актов приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ, согласованных (наличие на акте подписи и печати) организацией технического надзора, подтверждающей выполнение работ, предусмотренных настоящим Контрактом, в течение 20 (двадцати) рабочих дней со дня подписания Заказчиком таких Актов.

На основании п. 3.5. контракта работы, выполненные ненадлежащим образом, не подлежат оплате Заказчиком. Под работами, выполненными ненадлежащим образом, признаются работы, которые не соответствует требованиям, установленным настоящим Контрактом, Технического задания или не предусмотренные проектной, сметной и рабочей документацией, технической документацией.

Пунктом 4.3. контракта определено - Объем работ по Контракту должен быть выполнен с соблюдением Графика производства работ и в соответствии с проектной, сметной и рабочей документацией.

Согласно п. 9.1. контракта изменение условий Контракта не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ.

По результатам исполнения контракта подрядчиком оформлен акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 о выполнении работ с мая по декабрь 2017 года и общей стоимостью выполненных работ (стоимость принимаемых основных фондов 12568912,32 руб.) и подписан сторонами.

21.02.2018 ООО "ПКФ "Дизам" в адрес ответчика направила акт о приемки выполненных работ по форме КС-2, Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счет на оплату.

Письмом от 27.02.2018 N 16-5/338/02-01-11/1 ГБУ РК "Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг" отказал в уплате денежной суммы за дополнительные работы в размере 1 334 034,84 руб., мотивируя свой отказ тем, что предъявленные к оплате объемы дополнительных работ не предусмотрены сводным сметным расчетом, а также срок действия Контракта от 16.05.2017 N 181 был завершен 20.12.2017, а дополнительного соглашения между сторонами подписано не было, согласно п. 16.2. Контракта обязательства между сторонами прекращаются, за исключением гарантийных обязательств.

Изложенное послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

Заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Довод подателя жалобы об неправильном применение норм материального права, а именно не применён закон, подлежащий применению и применен закон, не подлежащий применению коллегия судей отклоняет по следующим основаниям.

Как верно установлено судом первой инстанции, сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, по смыслу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 без изменения заказчиком первоначальной цены контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

На основании п. 17.3. контракта все изменения и дополнения к настоящему Контракту считаются действительными, если они оформлены в письменной форме и подписаны Сторонами.

Таким образом, в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и положениями контракта, изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесение сторонами изменений в контракт.

Аналогичный вывод содержится и в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256.

Сторонами ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что стороны в установленном Законом N 44-ФЗ и контрактом порядке согласовали дополнительные работы, выполнение которых увеличило бы цену контракта.

Как было установлено выше, по результатам исполнения контракта подрядчиком оформлен акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 о выполнении работ с мая по декабрь 2017 года и общей стоимостью выполненных работ и подписан сторонами.

Ответчиком в материалы дела представлены платежные поручения от 20.10.2017 N 314197, от 19.10.2017 N 301291, от 19.10.2017 N 301293, от 19.10.2017 N 301292, от 13.10.2017 N 265827, от 13.01.2017 N 265828, от 27.12.2017 N 4023, от 27.12.2017 N 893807 на общую сумму 12568912,32 руб., которые подтверждают оплату фактически выполненных подрядчиком работ, указанных в КС-11, свидетельствующих об отсутствии задолженности за выполненные и принятые заказчиком объемы работ.

Утверждение истца о том, что точка подключения к инженерным сетям была согласована Администрацией Нижнегорского сельского поселения, что подтверждается письмом от 11.09.2019 N 12-10-2012 на более удаленном расстоянии, и повлекло за собой увеличение объема работ по устройству водопровода не состоятельно, поскольку согласно письму Главы Администрации Нижнегорского района Республики Крым в официальные письменные документы от ООО "ПКФ "Дизам" в администрацию Нижнегорского района в 2019 году по вопросу подключения МФЦ к водопроводной сети не поступали, а также имеется документ, который предположительно послужил основанием для написания письма N 12-10-2012. Данный документ подписан директором ООО ПКФ "Дизам" Вазаевым Д.А. (с печатью) и содержит текст, который необходимо изложить в письме главы администрации Гришко С.И.

Учитывая изложенное, ввиду непредоставления ООО ПКФ "Дизам" доказательств согласования с администрацией Нижнегорского района Республики Крым подключения водопровода к колодцу администрации, не предоставления истцом актов освидетельствования скрытых работ, иной исполнительной документации и исполнительных схем, письмо администрации N 12-10-2012 является недопустимым доказательством.

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению предложений по внесению изменений в документацию, а также осмотру результатов выполненными подрядчиками по контрактам работ, в том числе непредвиденных, а также для приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ Государственного бюджетного учреждения Республики Крым "Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг" на основании приказа N 1003 от 15.08.2017. по принятию решений о согласовании предложений со стороны подрядной организации ООО "ПКФ "Дизам" в адрес ГБУ РК "МФЦ" в рамках контракта N 181 от 16 мая 2017 года Модульное здание ГБУ РК "Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг". Строительство. (Расположенное по адресу: РК, пгт Нижнегорский, ул. Ленина, д. 11-6) подрядчику поручено:

- предоставить заказчику ведомости объемов работ с учетом согласованных решений в течение 10 календарных дней с момента принятия решений.

Ведомость объемов работ содержит сравнительные характеристики имеющегося материала или работы, с единичной расценкой, с имеющимся объемом, а также предлагаемые виды и объемы работ.

Однако истцом ведомости объемов работ не представлены.

С учетом ведомости объемов работ подрядчик, внесший предложение по изменению проектного решения, направляет локальный сметный расчет заказчику для рассмотрения и согласования.

Согласованный сторонами локальный сметный расчет является основанием для подписания заказчиком и подрядчиком дополнительного соглашения к контракту в порядке, предусмотренном п. 2.2. контракта от 16 мая 2017 года N 181, п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ.

В случае, если подрядчиком предложены в ведомости объемов работ и локальном сметном расчете увеличение объема имеющегося в локальном сметном расчете проектно- сметной документации вида работ, то проверяется соответствие единичной расценки и обоснованность превышения объема, без повторной проверки достоверности определения сметной стоимости.

В случае, если подрядчиком предложены новые виды работ, не предусмотренные проектно-сметной документацией, локальные сметные расчеты которой не содержат такие единичные расценки, соответственно, изменяются проектные конструктивные решения, такая документация подлежит повторной проверке достоверности определения сметной стоимости.

Вместе с тем, истцом ведомости объемов работ, локальный сметный расчет на сумму исковых требований не представлялись, дополнительное соглашение на увеличение цены контракта N 181 пропорционально увеличению объема работ не подписывалось.

Таким образом, изменение объем работ не осуществлено, равно как и не вносились изменения в проектную документацию.

В нарушение требований п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ по пропорциональному изменению цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта апеллянт, ошибочно полагает, что установлению суммы 10 процентов от сметной стоимости строительства, которая не равнозначна понятию "цена контракта" и не предусматривает понижающий коэффициент участника закупки на торгах.

При этом, статья 744 ГК РФ регламентирует внесение изменений в техническую документацию, которые не производились, а также истцом локальные сметные расчеты и ведомости объемов работ на сумму исковых требований 1 334 034,84 руб. не предоставлялись, уполномоченным представителем заказчика не согласовывались.

Кроме того, учитывая буквальное толкование условий пункта 3.5. контракта, учитывая положения пункта 1 статьи 431 ГК РФ, работы, не предусмотренные проектной, сметной и рабочей документацией, технической документацией относятся к работам, выполненным ненадлежащим образом, и оплате заказчиком не подлежат.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Суд первой инстанции достаточно полно установил фактические обстоятельства дела, исследовал представленные лицами, участвующими в деле, доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Дизам" о проведении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 16 октября 2019 года по делу N А83-5757/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Дизам" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.И. Мунтян

Судьи

Е.А. Баукина Н.А. Ольшанская