Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 09АП-10667/20 по делу N А40-188220/2019

г. Москва

23 марта 2020 г.

Дело N А40-188220/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "СТРОЙАРСЕНАЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2019 г. по делу N А40-188220/19 по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "СТРОЙАРСЕНАЛ" (ИНН 7733254312, ОГРН 1157746958808, дата регистрации: 20.10.2015) к АО "ДЕКРА КОНСТРАКШН" (ИНН 7703674775, ОГРН 5087746082639, дата регистрации: 09.09.2008), третье лицо АО " 7-й ТМП" о взыскании задолженности.

При участии в судебном заседании:

от истца: Качалина Е.С. по доверенности от 03.08.2019,

от ответчика: Докунина Е.В. по доверенности от 10.01.2020,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании задолженности в сумме 3.320.496,58 руб. по договору подряда N Д/30 от 04.05.2018 г. и дополнительным соглашениям к нему N 1-5. Иск мотивирован выполнением работ по договору на сумму 19.395.455.29 руб. из которых ответчиком оплачено 16.169.633,65 руб. сумма задолженности определена по КС-2,3 N 7 за октябрь 2018 г.

Предъявил встречный иск о взыскании неотработанного аванса, неустойки.

Определением суда от 21.08.2019 г. встречный иск возвращен (л.д. 46 т.4).

Решением от 26.12.2019 в удовлетворении иска отказано.

ООО "СК "Стройарсенал" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор строительного подряда от 04.05.2018 г. N Д/30, в соответствии с п.2.1 которого, подрядчик обязуется собственными силами и/или привлеченными силами в установленный срок выполнить работы и передать их результат заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренных договором, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Комплекс работ по договору определен в п.2.2 договора, а также в техническом задании, рабочей документации по приложениям к договору.

Пунктом 2.3 договора установлено, что работы выполняются иждивением подрядчика (из его материалов, его силами и средствами), при этом стоимость материалов и оборудования, а также стоимость использования средств строительного производства, необходимых для производства работ, включена в стоимость работ и определяется с учетом особенностей, предусмотренных статьей 3 настоящего договора.

Пунктом 2.4 Договора определено, что обязательства Подрядчика/Истца (за исключением гарантийных обязательств) будут считаться выполненными надлежащим образом при условии наступления всех нижеприведенных обстоятельств в совокупности:

работы должны быть выполнены фактически, и их результаты должны быть пригодными для полноценного использования по назначению,

передачи Подрядчиком Заказчику в полном объеме всей Исполнительной документации в отношении результатов выполненных работ, включая ту документацию, которая потребуется для дальнейшего использования ФОКа (Объекта капитального строительства - Физкультурно-оздоровительного комплекса, далее - "Объект") по назначению, сторонами будет подписан Акт об окончательной приемке выполненных работ.

Пунктом 4.1 статьи 4 Договора, а также разделом 8.9 статьи 8 Договора определено, что Подрядчик/Истец предъявляет Заказчику/Ответчику, до 25 числа отчетного месяца, комплект документов, обусловленных пунктом 4.1 и пунктом 8.9.1. Договора соответственно.

Кроме первичных учетных документов по форме КС-2, КС-3 (Приложение N 10, 11 к Договору), Подрядчик обязан предоставлять Исполнительную документацию в 4 (Четырех) экземплярах, включая Сертификаты на материалы и оборудование, а также Отчет Подрядчика о выполнении работ по Договору, оригинала счета, счета-фактуры, Акта сверки.

Согласно дополнительному соглашению N 4 от 06.08.2018 г. ( л.д. 75 т.1) общая цена работ по договору составляет 34.102.228,42 руб. с учетом корректировкой объемов выполняемых подрядчиком работ. Дополнительное соглашение N 5 от 30.08.2018 г. (л.д. 83 т.1) сторонами не подписано.

Как указывает истец, им выполнены работы на общую сумму 19.395.455,29 руб. с учетом приобретения материалов. Ответчиком оплачено 16.169.633,65 руб. Разница в сумме с учетом измененной ставки НДС составила 3.320.496,58 руб.

Сопроводительным письмом от 10.10.2018 г. N 82 (л.д. 63 т.2) истец направил ответчику КС-2 и КС-3 N 1 от 30.09.2018 г. к дополнительному соглашению N 5 и дополнительное соглашение N 5 от 30.08.2018 г. с отметкой на сопроводительном письме о получении данных документов ответчиком.

Сопроводительным письмом от 29.10.2018 г. N 85 истец направил данные КС-2 и Кс-3 повторно и дополнительно КС-2 и КС-3 NN 1,2,3 от 01.10.2018 г., КС-2,3 N 2 от 15.10.2018 г. к дополнительному соглашению N 5, счета, счет-фактуры, товарные накладные с отметкой ответчика о получении данных документов на сопроводительном письме.

Уведомлением от 14.11.2018 г. N 03-1086/01-03/91019 (л.д. 82 т.2) ответчик отказал в приемке работ по КС-2 и Кс-3 за октябрь 2018 г., поскольку проверенное не соответствует принятым на себя обязательствам по договору, 09.11.2018 г. по электронной почте направлялись выявленные замечания, однако в отношении установленных недостатков не получено ответа.

Согласно Реестру исполнительной документации, последняя передана истцом ответчику 22.11.2018 г. (л.д. 83-88 т.1)с отметкой о принятии ответчиком.

Сопроводительным письмом N 88 от 24.12.2018 г. истец скорректировал формы КС 2 и 3 от 01.10.2018 г., от 11.10.2018 г., от 31.10.2018 г. При этом истцом пояснено в сопроводительном письме, что в КС-2и 3 от 31.10.2018 г. N 7 вошли суммы по тем работам, которые фактически подтверждены техническим надзором от заказчика и сотрудниками ответчика, всего на сумму 4.773.499,55 руб. Согласно акту сверки взаиморасчетов на 30.09.2018 г. задолженность истца составляет 6.412.797,95 руб., выполнено работ и передано материалов на сумму 9.820.572,97 руб.

Таким образом, задолженность ответчика составляет 3.407.775,02 руб. согласно письму ответчика от 08.11.2018 г. взаиморасчеты должны быть произведены в течение 30 дней (л.д. 90-91 т.2).

Согласно письму ответчика от 08.11.2018 г. N 03-1057/01-03/900К ответчик уведомил истца о расторжении договора с 14.11.2018 г. в связи с расторжением ОАО " 7-й Таксомоторный парк" договора с АО "Декра Констракшн" и невозможности выполнения работ на объекте, в связи с чем уведомляет истца о прекращении работ на объекте, передаче временных сооружений и документации, и освобождения строительной площадки в срок до 11.10.2018 г. и произведения всех взаиморасчетов в течение 30 рабочих дней с момента расторжения договора.

Сопроводительным письмом от 08.01.2019 г. N 02 истец направил ответчику КС-2 и КС-3 от 31.10.2018 г. N 7 на сумму 4.773.499,55 руб., к дополнительному соглашению N 6, счет, счет-фактуру ( л.д. 93 т.2).

Рассмотрев представленные документы ответчик, письмом от 23.01.2019 г. отказал в приемке работ за период с 11.10.2018 г. по 31.10.2018 г. указав на наличие в выполненных работах недостатки, а также указал на то, что с 12.10.2018 г., все работы на объекте прекращены, в связи с чем никакой возможности выполнять работы у истца не было, период выполнения работ, указанный в документах неверный ( л.д. 103 т.2).

Ответчик указывает, что дополнительные соглашения к договору N 5 и 6 не подписывались в связи с чем выполнение работ по этим соглашениям произведено в нарушение условий договора. Кроме того, истец в нарушение положений п. 8.9 договора не представил полный комплект исполнительной документации: не представлены отчеты о ходе строительства объекта общий журнал работ, журнал авторского надзора, акты освидетельствования скрытых работ, акты промежуточной приемки ответственных конструкций, акты испытаний, акты приемки инженерных систем и другие, которые предусмотрены приложением N 16 к договору.

Как следует из реестра переданной исполнительной документации (т.2 л.д. 83) указанные истцом документы не передавались ответчику. Реестр подтверждает передачу сертификатов, экспертных заключений, технического заключения.

Таким образом, истцом не выполнены условия договора (п.8.9, п.8.4 ).

Пунктом 8.9.1. Договора обусловлено, что даже в случае подписания сторонами первичных учетных документов за соответствующий отчетный период, указанное не означает безусловную и окончательную приемку выполненных Истцом работ или её части, т.е. не порождает у Ответчика безусловного обязательства по оплате таких работ.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса РФ Подрядчик/Истец по настоящему спору, обнаруживший в ходе выполнения работ по Договору не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости, обязан сообщить об этом Заказчику/Ответчику.

При неполучении от стороны Ответчика/Заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок Истец/Подрядчик обязан был приостановить выполнение работ. При невыполнении установленной законодателем обязанности Истец лишается права требовать от Ответчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 18.2. Договора предусмотрено, что любая договоренность между Заказчиком и Подрядчиком, влекущая за собой новые обязательства, должна быть подтверждена сторонами посредством подписания Дополнительного соглашения к Договору.

В связи с чем, представленные в материалы дела черновые варианты объемов работ по стяжке, шпатлевке (л.д. 144-147 т.2, л.д.1-15 т.3) не оформленные должным образом, в соответствии с условиями договора не могут быть приняты судом.

Принимая во внимание, что в период всего срока действия Договора строительного подряда N Д/30 от 04.05.2018 г., уведомлений в отношении спорных объемов работ, не учтенных в технической документации, стороной Истца в адрес стороны Ответчика не направлялось, а также учитывая, что между сторонами настоящего спора не подписано Дополнительное соглашение в рассматриваемой части, оплате указанные работы не подлежат (указанная позиция соответствует пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по Договору строительного подряда").

Кроме того, доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Пунктом 5.4. Договора (л.д. 36, т.1) определено, что перед подписанием Договора Заказчик передал Подрядчику, а Подрядчик принял техническую документацию в полном объеме, а также всю имеющуюся у Заказчика исходно-разрешительную и иную документацию, необходимую для выполнения обязательств по Договору, в силу чего следует вывод о том, что все встречные обязательства Заказчика исполнены им должным образом и в соответствии с условиями Договора, учитывая, что своевременно перечисленные Ответчиком авансовые платежи, не оспариваются сторонами.

Пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по Договору строительного подряда" разъяснено, что если Подрядчик не проинформировал Заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и при неполучении от Заказчика ответа на свое сообщение не приостановил выполнение работ, а в последующем включил дополнительные работы в первичные учетные документы по форме КС-2, КС-3, без согласия Заказчика на выполнение таких работ, наряду с работами, выполняемыми в соответствии с Договором, то Подрядчик не вправе требовать от Заказчика оплаты таких работ даже в том случае, если Акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем Заказчика, что из рассматриваемого спора не усматривается (см. л. д. 6-12 (т.2), так как КС-2, КС-3 подтверждают лишь факт выполнения Подрядчиком работ, а не согласие Заказчика на оплату дополнительных работ, выполненных Подрядчиком без соответствующего Дополнительного соглашения к Договору.

Первичные учетные документы по форме КС-2, КС-3 N 7 от 31.10.2018 г., не принятые и не подписанные Ответчиком на сумму в размере 4 773 499,55 (л.д. 3 т.1, л.д. 6-12 (т.2), в том числе и потому, что они составлены Истцом за отчетный период с 11.10.2018 г. по 31.10.2018 г., т.е. после отказа первоначального заказчика (7 ТМП) от исполнения Договора строительного подряда N Д/107, заключенного 18.12.2017 г с Ответчиком (АО "ДЕКРА КОНСТРАКШН"; л.д. 122 (т.4), учитывая вину Истца по настоящему спору в части отсутствия должного качества и срыва сроков работ по Договору, и после получения уведомления Ответчика от 09.10.2018 г. (см. исх. N 967), о прекращении работ на Объекте, передаче временных сооружений и документации, освобождении строительной площадки, с последующем уведомлением Ответчика о расторжении Договора в одностороннем порядке с 14.11.2018 г. ( л.д. 92 (т.2), в связи с чем, фактическая возможность осуществления работ на Объекте после 10.10.2018 г. у стороны Истца отсутствовала, о чем 23.01.2019 г. (исх. N 03-59/01-03/ФОК; л.д. 101-103 (т. 2) Ответчик повторно проинформировал Истца по настоящему спору.

Более того, Истец включил в выполнение N 7 от 31.10.2018 г. ( л.д. 6-12 (т.2), подлежащие оплате, по мнению ООО "СК "СТРОЙАРСЕНАЛ", все иные работы, к выполнению которых он даже не приступал.

Дополнительных соглашений, подписанных сторонами, в отношении спорных объемов работ в материалах дела не имеется, тогда как пунктом 18.2. Договора определено ( л.д. 58 (т.1), что любая договоренность между сторонами, влекущая за собой иные обязательства, должна быть подтверждена соответствующим Соглашением к Договору.

На основании условий Договора (л.д. 46, т.1 п. 8.9.1. Договора), Подрядчик предъявляет объемы выполненных работ именно Заказчику/Ответчику по настоящему спору, а не иным субъектам, по выбору Подрядчика.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Информационного письма от 24.01.2000 N 51, расчеты Субподрядчика/Подрядчика непосредственно с первоначальным Заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия Генерального подрядчика заключен Договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 Гражданского кодекса РФ), либо в Договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы Субподрядчик/Подрядчик производит непосредственно с первоначальным заказчиком, минуя Генерального подрядчика/Заказчика/Ответчика по настоящему спору.

Принимая во внимание, что Договор строительного подряда N Д/30 от 04.05.2018 г. таких условий не содержит, следовательно, все работы принимаются и оплачиваются Ответчиком, в силу и на условиях, заключенной сторонами настоящего спора сделки.

Пунктом 7.2. Договора (л.д. 40 (т.1)) определено, что Заказчик производит приемку выполненных Подрядчиком работ и платежи по Договору в порядке, предусмотренном Договором.

Ссылка Истца на черновые объемы работ не является состоятельной также, поскольку так называемые "чек-листы" ( л.д. 144-147 (т.2), л.д. 1-15 (т.3), л.д. 20-43 (т.3) и т.д.), не предусмотрены условиями Договора, следовательно, не являются основанием для приемки и оплаты работ, в силу чего полагаем, что вывод суда о том, что документация, сформированная вне условий заключенной сторонами сделки, не может быть принята в качестве надлежащих доказательств, и быть положена в основу судебного акта, которым дело разрешается по существу, является верным.

Довод Истца в отношении Исполнительной документации не является состоятельным, поскольку Приложением N 16 к Договору сторонами согласован перечень документов, поименованный как состав Исполнительной документации, отражающий фактическое исполнение проектных решений по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Доводы Апелляционной жалобы ООО "СК "СТРОЙАРСЕНАЛ", сводящиеся к повторному рассмотрению доказательств, исследованных и правомерно отклоненных Арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда имеющихся в деле доказательств.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 по делу N А40-188220/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина