Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 15АП-3136/20 по делу N А32-23344/2013

город Ростов-на-Дону

23 марта 2020 г.

дело N А32-23344/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии:

Загурский Ф.Ф. - лично и его представитель Козин А.К. по доверенности от 16.03.2019;

от конкурсного управляющего должника Колмакова В.Н.: представитель Дурыбичев С.С. по доверенности от 15.04.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Загурского Феликса Францевича

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31.12.2019 по делу N А32-23344/2013 о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности

по заявлению конкурсного управляющего должника

о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Атланта"

(ИНН 2310100672, ОГРН 1052305688357),

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Атланта" (далее - должник), конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Загурского Феликса Францевича, Дорониной Ирины Викторовны солидарно в сумме 59534566,87 руб.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.12.2019 признано доказанным наличие оснований для привлечения Загурского Феликса Францевича к субсидиарной ответственности в полном объеме по обязательствам ООО "Атланта". Приостановлено рассмотрение заявления конкурсного управляющего должника о привлечении Загурского Феликса Францевича к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Определение мотивировано тем, что имеются основания для привлечения Загурского Ф.Ф. к субсидиарной ответственности, однако размер ответственности установлен быть не может.

Загурский Феликс Францевич обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил определение отменить в части привлечения Загурского Ф.Ф. к ответственности.

Податель жалобы полагает, что конкурсным управляющим пропущен срок исковой давности для предъявления требований к данным лицам. Конкурсным управляющим в полной мере не раскрыты доказательства, с той точки зрения, что оспариваемые сделки привели к неплатежеспособности.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2013 г. по делу N А32-23344/2013 ООО "Атланта" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

27 марта 2017 г. конкурсный управляющий Тиунов Р.Ю. направил в Арбитражный суд Краснодарского края заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Атланта".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08 мая 2017 г. заявление принято к производству и назначено к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2018 года по делу N А32-23344/2013 конкурсным управляющим утвержден Колмаков Виталий Николаевич.

Конкурсным управляющим Колмаковым В.Н. в заявлении от 16.10.2018 года были уточнены требования о привлечении к субсидиарной ответственности и размер ответственности, который составил 58 875 927 (пятьдесят восемь миллионов восемьсот семьдесят пять тысяч девятьсот двадцать семь) рублей 45 копеек. В реестр требований кредиторов ООО "Атланта" в составе третьей очереди погашения включены требования уполномоченного органа на сумму 35 210 480,27 руб.

В обоснование требований о привлечении Загурского Ф.Ф. указано на наличие решений судов о привлечении ООО "Атланта" к административной ответственности за совершение налогового правонарушения и неуплаты налогов. Необоснованное перечисление в адрес юридических лиц денежных средств.

1.1. В ходе проведения процедуры конкурсного производства было установлено, что ООО "Атланта" было привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений и неуплаты налога.

На основании решения заместителя начальника ИФНС РФ N 2 по г. Краснодару Одинокого А.В. от 06.06.2011 г. N 18-17 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со ст. 2 и п. 1 ст. 2 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" и ЕСН за период с 01.01.2008 г.-31.12.2010 г.

В ходе проведения проверки были установлены нарушения требований налогового законодательства РФ, в том числе факт получения ООО "Атланта" необоснованной налоговой выгоды путем взаимодействия с контрагентом - ООО "Энком-Плюс", не исполняющим обязанности налогоплательщика и участвующим только в формировании документооборота, а не в реальном оказании услуг, для ООО "Атланта".

По результатам рассмотрения акта и материалов проверки, налоговым органом принято решение N 18-19/24 от 25.04.2012 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решением от 24.05.2012 г. N 18-18/31 ООО "Атланта" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с данным решением налогоплательщику доначислено 19 247 071, 34 руб.

1.2. Также ИФНС России N 2 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2011. По результатам данной проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 04.02.2013 N 18-18/6/. Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, материалы проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекция вынесла решение N 18-18/25 от 15.04.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику доначислено налогов в сумме 9 897 631 руб., штрафных санкций - 2 148 155 руб., пени - 1 410 239 руб.

ООО "Атланта" направило в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на указанное решение налоговой инспекции. УФНС России по Краснодарскому краю решением от 14.06.2013 N 22-12-519 апелляционную жалобу общества на решение N 18-18/25 от 15.04.2013 оставило без удовлетворения; решение N 18-18/25 от 15.04.2013 оставлено без изменения.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, материалы проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекция вынесла решение N 1818/25 от 15.04.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику доначислено налогов в сумме 9 897 631 руб., штрафных санкций - 2 148 155 руб., пени - 1 410 239 руб.

1.3. По взаимоотношениям с ООО "Энком-Плюс"

Как следует из содержания оспариваемого решения по указанному контрагенту инспекцией установлено неправомерное включение в состав вычетов сумм НДС в размере 874 933 руб., а в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль - 5 508 903 руб. ООО "Атланта" (Заказчик) заключены договоры от 11.01.2011 N 6СП, N 8СП; от 17.01.2011 N 20СП; от 01.02.2011 N 25СП; от 05.02.2011 N 35СП с ООО "Энком-Плюс" (Исполнитель) на выполнение работ на следующих объектах: "Станция технического осмотра в г. Туапсе"; "Устройство площадки на объекте: "Площадка осмотра автомобилей по ул. Воронежская в г. Краснодаре" для ООО "Бора-Строй"; "Текущий ремонт дорог Морозовского региона" для ООО "Славянскнефтегазстрой"; "Строительство пождепо на 7 автомашин по адресу: г. Туапсе, ул. Сочинская, 1" для ЗАО "Стела". ООО "Атланта" приняты строительно-монтажные работы от ООО "Энком-Плюс" в общей сумме 5 508 903 руб. 50 коп.

По данным единого государственного реестра юридических лиц (далее по тексту -ЕГРЮЛ) директором ООО "Энком-Плюс" в период с 14.04.2010 по 21.02.2011 являлся Еропкин А.В. В протоколе опроса от 20.03.2012 N б/н Еропкин А.В. пояснил, что в 2009 искал работу на бирже труда в г. Краснодаре по строительной специальности, в основном поиском работы занимался на "Сенном рынке" в г. Краснодаре.

В конце 2009 к нему обратился мужчина по имени "Сергей" и предложил работу в строительной фирме в г. Краснодаре, однако для трудоустройства он предложил открыть свою организацию, где он числился в должности директора. Он согласился и зарегистрировал в ИФНС России N 3 по г. Краснодару ООО "Энком-Плюс" (ИНН 2309103862). С 2009 по 2011 он являлся директором ООО "Энком-Плюс", с ООО "Атланта" никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений не было, счета-фактуры и другие бухгалтерские документы не подписывал. После открытия расчетного счета в "Локо-банке" в г. Краснодаре и получения ключей от системы "банк-клиент" все учредительные документы и ключи были переданы неизвестному лицу. Доверенностей на право подписи и совершения финансово-хозяйственных операций никому не выдавал.

По данным бухгалтерской отчетности, на балансе ООО "Энком-Плюс" отсутствуют основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства. Среднесписочная численность составляет 1 человек - директор Еропкин А.В.

Таким образом, основанием для доначисления НДС по взаимоотношениям с ООО "Энком-Плюс" послужило непредставление ООО "Атланта" счетов-фактур (п. 1-3 ст. 169 НК РФ), отказ директора ООО "Энком-Плюс" от подписи счетов-фактур (п.6 ст. 169 НК РФ). Основанием для доначисления налога на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО "Энком-Плюс" послужило непредставление ООО "Атланта" первичных документов (ст. 252 НК РФ), отказ директора ООО "Энком-Плюс" от подписи первичных документов.

За 2011 год со счета ООО "АТЛАНТА" N 40702810732000000068 в филиале ОАО "Бинбанк" в Краснодаре в адрес ООО "Энком-Плюс" было перечислено 55 631 060 рублей, из которых 472 500 рублей было возвращено. Невозвращенный остаток, составил 55 158 560 (пятьдесят пять миллионов сто пятьдесят восемь тысяч пятьсот шестьдесят) рублей.

В качестве оснований платежа в адрес ООО "Энком-Плюс" указывались: оплата за СМР по различным договорам, возврат денежных средств по письму 14 от 24.01.2011 г., возврат денежных средств по письму 70 от 29.03.2011 г. а также погашение задолженности согласно акта сверки на 31.12.2010 г.

В период с 14.01.2011 по 30.03.2011 года в адрес ООО "Энком-Плюс" со счета N 40702810000060000001 в Банке "Первомайский (ПАО) было перечислено в общей сложности 9 173 020 (девять миллионов сто семьдесят три тысячи двадцать) рублей.

Таким образом, в общей сложности Загурским Ф.Ф. как руководителем ООО "Атланта" в 2011 году были перечислены в адрес ООО "Энком-плюс" денежные средства в размере 64 331 580 (шестьдесят четыре миллиона триста тридцать одна тысяча пятьсот восемьдесят) рублей которые представляют собой прямой ущерб для ООО "Атланта".

1.4. По взаимоотношениям с ООО "ПромСтрой"

Как следует из содержания решения налогового органа, по указанному контрагенту Инспекцией установлено неправомерное включение в состав вычетов сумм НДС в размере 7 920 917 руб. ООО "Атланта" заключен договор купли-продажи от 28.01.2011 N 20К-01-2011, договоры подряда: от 10.09.2011 N 102П, от 08.08.2011 N 95П, от 10.09.2011 N 103, от 10.08.2011 N 100П, от 19.08.2011 N 101П, от 01.08.2011 N 96П, от 01.07.2011 N 92П, от 04.08.2011 N 99 с ООО "ПромСтрой" на поставку строительных материалов и производство строительно-монтажных работ. Заявителем принято к учету материалов и строительно-монтажных работ, выполненных ООО "ПромСтрой", на общую сумму 51 926 013 руб. 64 коп., в том числе НДС - 7 920 917 руб. Предметом договора от 28.01.2011 N 20К-01-2011 являлась реализация товара ООО "ПромСтрой" в адрес ООО "Атланта". Согласно п. 4 договора обязательства продавца считаются выполненными с момента передачи товара и подписания представителями сторон товаросопроводительных документов. Однако, товаросопроводительные документы ни ООО "Атланта" в рамках выездной налоговой проверки, ни ООО "ПромСтрой" в рамках встречной проверки не представлены.

Предметом договоров: от 10.09.2011 N 102П, от 08.08.2011 N 95П, от 10.09.2011 N 103, от 10.08.2011 N 100П, от 19.08.2011 N 101П, от 01.08.2011 N 96П, от 01.07.2011 N 92П, от 04.08.2011 N 99 являлось выполнение строительно-монтажных работ на следующих объектах: "Монтаж ограждения и благоустройство для строительства торговосервисного центра" по адресу: г. Краснодар, ул. Аэропортовская, 4/1; "Устройство вентиляции" на объекте: Торговый комплекс - гипермаркет в г. Крымске; "Изготовление металлоконструкций новых форм"; "Наружные сети водоснабжения" на объекте Производственная база ОАО "Краснодаргазстрой" по улице Краснодарская, 116 в п. Афипский; "Снос зданий и сооружений" на объекте Зерновой терминал грузооборотом 2,5 млн. тонн в год в порту Новороссийск; "Капитальный ремонт асфальтового мощения по ул. Новороссийская, 236 в г. Краснодаре". Согласно сведениям ЕГРЮЛ директором ООО "ПромСтрой", ИНН 2312178321, в период с 01.09.2011 по 11.01.2012 являлся Назаров Н.Д. Установлено, что договоры подряда от 08.08.2011 N 95П, от 10.08.2011 N 100П, от 19.08.2011 N 101П, от 01.08.2011 N 96П, от 01.07.2011 N 92П, от 04.08.2011 N 99 со стороны ООО "Промстрой" подписаны Назаровым Н.Д., то есть до фактического назначения Назарова Н.Д. на должность директора ООО "Промстрой" (01.09.2011).

По данным налогового органа Назаров Н.Д. является учредителем 117 организаций и директором 80 организаций. В протоколе допроса от 14.02.2013 N 1 Назаров Н.Д. сообщил, что в 2011 являлся директором ООО "ПромСтрой" (ИНН 2312178321). С директором ООО "Атланта" он не знаком; договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры не подписывал, работ не выполнял, товары не поставлял. В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 95 НК РФ инспекцией назначена почерковедческая экспертиза подписей руководителя ООО "ПромСтрой" Назарова Н.Д., имеющихся в договоре подряда, счетах-фактурах, товарной накладной. Согласно полученному заключению от 04.04.2013 N ЭБП -1-326/2013:

* подпись от имени Назарова Н.Д., расположенная в графе "директор" светокопии договора подряда от 01.09.2011 N 104П, выполнена не Назаровым Н.Д., а другим лицом;

* подпись от имени Назарова Н.Д., расположенная в графе "директор" светокопии товарной накладной от 01.09.2011 N 146, выполнена не Назаровым Н.Д., а другим лицом;

- подпись от имени Назарова Н.Д., расположенная в графе "руководитель" светокопии счета-фактуры от 25.08.2011 N 160а, выполнена не Назаровым Н.Д., а другим лицом;

* подпись от имени Назарова Н.Д., расположенная в графе "директор" светокопии справки от 25.08.2011 N 1 о стоимости выполненных работ, выполнена не Назаровым Н.Д., а другим лицом;

* подпись от имени Назарова Н.Д., расположенная в графе "директор" светокопии акта о приемке выполненных работ от 25.08.2011 N 1, выполнена не Назаровым Н.Д., а другим лицом. Таким образом, основанием для доначисления НДС по взаимоотношениям с ООО "ПромСтрой" послужил вывод налогового органа о том, что договоры, счета-фактуры и локальные ресурсные сметные расчеты, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ ООО "ПромСтрой" подписывались неустановленными лицами (п.5, 6 ст. 169 НК РФ).

В адрес ООО "Промстрой" за 2011 год были осуществлены платежи со счета N 40702810732000000068 в филиале ОАО "БИНБАНК" в Краснодаре в размере 58 440 380 руб. (из которых было возвращено 4 123 000 руб.) и со счета N 40702810000060000001 в Банке "Первомайский (ПАО) в размере 1 867 500 руб.

Ниже представлена таблица перечисления денежных сумм в адрес ООО "Промстрой" в Банке "Первомайский (ПАО)

Таким образом, Загурским Ф.Ф. как руководителем ООО "Атланта" в 2011 году были перечислены в адрес ООО "Промстрой" денежные средства в размере 56184880 руб.

1.5. ООО "Атланта" также было привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафных санкций в размере 168 629 руб. за невыполнение налоговым агентом обязанности по перечислению в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц за 2011, подлежащего удержанию и перечислению; обществу начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в размере 12 523 руб. Согласно п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В результате проверки полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц согласно представленным налогоплательщиком оборотно-сальдовым ведомостям по счету 68.1, 50, 51, расчетно-платежным ведомостям, налоговым карточкам по форме 2-НДФЛ, а также данным КРСБ по налогу на доходы физических лиц установлено, что в течение 2011 организацией допускались случаи несвоевременного перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц.

Как следует из п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) в ред. Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, при наличии следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Как следует из обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, указанное обстоятельство является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности в силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в ред. Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

2. Необоснованное перечисление в адрес ООО "Супер ойл" денежных средств за масло, которое не числилось на балансе должника, не было обнаружено при инвентаризации. Сведения о продаже ООО "Атланта" купленного масла отсутствуют.

По сведениям, полученным из банковских выписок о движении денежных средств по счетам ООО "Атланта", со стороны последнего со счета N 40702810732000000068 в филиале ПАО "Бинбанк" в г. Краснодар в адрес ООО "Супер Ойл" (ОГРН 1022301614785, ИНН 2310054017) за 2011 и 2012 годы было перечислено 17 007 530,74 рублей. При этом возвращено было лишь 791 404,02 рублей. Сумма невозвращенного остатка составляет 16 216 126,72 рублей.

Со счета N 40702810000060000001 в Банке "Первомайский" (ПАО) в адрес ООО "Супер Ойл" за 2011 и 2012 годы было перечислено 5 455 800 рублей. При этом возвращено было лишь 113 296,82 руб. сумма невозвращенного остатка составляет 5 342 503,18 рублей.

Общая сумма денежных средств, перечисленных в ООО "Супер Ойл", составляет 21558629,9 руб.

Общая сумма денежных средств, перечисленных со стороны должника в адрес ООО "Супер Ойл" составила 22 463 330 рубю.74 коп.

Сумма невозвращенного остатка составила 21 558 629 руб. 90 коп.

Назначением платежей указывалось: "за масло" и "за масло автомобильное".

Однако, в результате инвентаризации, проведенной должником 31 мая 2013 года товарные остатки масла и маслопродуктов были выявлены лишь на сумму 145 903,63 руб.

Остатков автомобильного масла и маслопродуктов на сумму 21412 726,27 руб. в результате инвентаризации обнаружено не было.

Материально ответственным лицом в инвентаризационных описях указан директор Загурский Ф.Ф., которым указанные описи и были подписаны.

Между тем, банковские выписки не содержат сведений о продаже со стороны ООО "Атланта" масла и маслопродуктов на сумму 21 412 726,27 руб. и поступлении денежных средств в соответствующим размере на расчетный счет Должника.

Не было выявлено таких сведений и при анализе дебиторской задолженности ООО "Атланта".

Общество с ограниченной ответственностью "Супер Ойл" (ОГРН 1022301614785, ИНН 2310054017) зарегистрировано в качестве юридического лица 13 апреля 1999 года. Местом его нахождения является город Краснодар, ул. Сормовская, д. 88, офис 7.

Все время своего существования контролируется Лапковским Олегом Николаевичем.

На момент составления настоящего заключения уставный капитал ООО "Супер Ойл" составляет 39 166 000 рублей

Основным заявленным видом деятельности ООО "Супер Ойл" является оптовая торговля твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами.

Таким образом по мнению заявителя, ООО "Супер Ойл" не подпадает под критерии "фирмы однодневки" и могло являться реальным поставщиком автомобильного масла.

При проведении конкурсного производства в отношении ООО "Атланта" было обнаружено, что в производстве Арбитражного суда Краснодарского края имеется дело о банкротстве ещё одной компании с таким же наименованием.

Так, в производстве Арбитражного суда Краснодарского края имеется дело N А32-9727/2017 о банкротстве ООО "АтлантаN (353451, Краснодарский край, г. Анапа, ул. Астраханская, д. 100, ОГРН 1112310004465, ИНН 2310156354).

При проверке материалов по делу N А32-9727/2017 было выявлено, что Загурский Феликс Францевич являлся контролирующим лицом в обеих этих организациях

Этому ООО "Атланта" (г. Анапа, ул. Астраханская, д. 100, ОГРН 1112310004465, ИНН 2310156354) принадлежали транспортные средства для которых и могло закупаться масло.

Управляющим указано, что данное обстоятельство подтверждается, в частности, определениями Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2018 по делу N А32-9727/2017-14/41-Б (21С, 22С, 23С). Данными определениями были признаны сделки по продаже автотранспортных средств (тягачей, полуприцепов и самосвалов), совершенные с заинтересованными лицами, включая жену Загурскую Е.В.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.02.2019 года по делу N А32-9727/2017-14/41-Б-ЗЗС признан недействительным договор купли-продажи транспортного средства от 02.12.2015 года N 05П-12-2015, по которому в адрес аффилированной компании ООО "Универсал", управляемой Загурским Ф.Ф., был отчужден экскаватор Volvo EC290BLC Prime. При этом сделки по оплате за автомобильное масло недействительными не признавались.

Таким образом, управляющий полагает, что автомобильное масло приобреталось другим юридическим лицом, ООО "Атланта" (г. Анапа, ул. Астраханская, д. 100, ОГРН 1112310004465, ИНН 2310156354), которое является заинтересованным по отношению к должнику, входит с ним в один холдинг, однако плательщиком по данным сделкам выступало ООО "Атланта" (г. Новороссийск, ОГРН 1052305688357, ИНН 2310100672), которое является должником по настоящему делу.

Таким образом управляющий приходит к выводу о том, что должником было допущено отчуждение имущества или денежных средств в размере 21 558 629 (двадцать один миллион пятьсот пятьдесят восемь тысяч шестьсот двадцать девять) рублей 90 коп., не сопровождавшееся эквивалентным сокращением его кредиторской задолженности, что характеризуется как вывод активов.

3. Наличие сделок по снятию денежных средств со счетов должника на "социальные нужды", "хозяйственные расходы" без подтверждающих документов об использовании денежных средств.

3.1. Изъятие денежных средств "на социальные нужды"

К сделкам, причинившим ущерб должнику, следует отнести осуществленные в 2011 году сделки по выдаче наличных со счета OOО "Атланта" N 40702810732000000068 в филиале ОАО "БИНБАНК" в Краснодаре на общую сумму 7 200 000 (семь миллионов двести тысяч) рублей.

В качестве основания для выдачи наличных указывалось "на социальные нужды". Между тем, ООО "Атланта", являясь коммерческой организацией, не несло никакой социальной нагрузки, не участвовало в социальных проектах и не имело никаких иных социальных обязательств.

Управляющий делает вывод о произвольном и безосновательном изъятии у Должника денежных средств в размере 7 200 000 (семь миллионов двести тысяч) рублей.

3.2. Изъятие денежных средств "на хозяйственные расходы"

Управляющим указано, что без какого-либо документального и экономического обоснования со счета ООО "Атланта" N 40702810732000000068 в филиале ОАО "Бинбанк" в Краснодаре снимались денежные средства с обоснованием "на хозяйственные расходы".

В общей сложности по данному основанию было изъято 8 210 000 (восемь миллионов двести десять тысяч) рублей.

Общая сумма изъятых денежных средств на "социальные нужды" и "хозяйственные расходы" составляет 15 410 000 руб.

4. Принятие обязательств перед ООО "СтройКонтракт" (утрата приобретенного имущества).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10 декабря 2013 г. по делу N А32-23344/2013-38/46-Б-94УТ в реестр требований кредиторов включены требования ООО "СтройКонтракт" (ОГРН 1082311003180, ИНН 2311108071).

В материалах дела N А32-23344/2013-38/46-Б-94УТ в качестве документов, обосновывающих наличие требований к ООО "АТЛАНТА", содержится договор поставки от 01.10.2011 г. N 35К-10-11, а также решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2013 г. по делу N А32-31936/2012, которым с ООО "Атланта" в пользу ООО "СтройКонтракт" задолженность в размере 20 756 939 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 641 171 руб. 88 коп., а также с ООО "Атланта" в доход Федерального бюджета Российской Федерации взыскана государственная пошлина в размере 134 990 руб. 55 коп. Документы по исполнению договора поставки от 01.10.2011 г. N 35К-10-11 в материалах дела о банкротстве ООО "АТЛАНТА" (дело N А32-23344/2013 - 38/46-Б-94УТ) отсутствуют.

В решении Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2013 г. по делу N А32-31936/2012 указано:

"Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что истец поставил ответчику Товар на общую сумму 21 647 750 руб., что подтверждается следующими товарными накладными:

Товарная накладная N 142 от 29.10.2011 на сумму 6 631 000 руб.;

Товарная накладная N 144 от 31.10.2011 на сумму 4 572 500 руб.;

Товарная накладная N 143 от 29.11.2011 на сумму 5 070 000 руб.;

Товарная накладная N 145 от 01.12.2011 на сумму 5 374 250 руб.;

Указанная документация подписана Ответчиком без замечаний. Претензий Ответчик не предъявлял.

Более того, факт наличия задолженности в размере 21 647 750 руб. перед истцом, бесспорно подтверждается ответчиком в подписании акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 14 сентября 2012 года.

В материалах дела имеется отзыв на исковое заявление, из содержания которого следует, что общество "Атланта" признает исковые требования в части основного долга в размере 20 756 939 руб. и проценты 1 641 171 руб. 88 кош"

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 17099/09 по делу N А58-3515/08, если суд принимает признание иска по ранее рассмотренному делу, фактические обстоятельства спора по этому делу нельзя считать установленными.

Поскольку в материалы настоящего дела о банкротстве ООО "АТЛАНТА" не были представлены доказательства реальной поставки товара по договору поставки от 01.10.2011 г. N 35К-10-11, конкурсным управляющим была рассмотрена как возможность получения должником соответствующего имущества от ООО "СтройКонтракт", так и принятия ООО "АТЛАНТА" на себя обязательств, не обеспеченных эквивалентным получением имущества или сокращением задолженности.

По данным ГМЦ Росстата (http://www.multistat.ru), последняя сданная бухгалтерская отчетность была сдана ООО "СтройКонтракт" за 2010 год. Сведений о сдаче бухгалтерской отчетности за 2011 год и позже не имеется.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 03 июля 2012 г. по делу N А32-16442/2012 было утверждено мировое соглашение, которым констатировано наличие задолженности ООО "СтройКонтракт" в размере, указанном в исковом заявлении 000 "Металл Индустрия" N 13 от 06 июня 2012 г., а именно: в размере 3 980 295 руб. 08 коп., в том числе: задолженность по договору на поставку металлопроката от 24.08.2011 г. N 72 в размере 3 235 000 руб. (в том числе НДС 18 %), неустойка в размере 713 897 руб. 83 коп.

Определениями, принятыми по делам N А53-7998/2012, N А32-7751/2012 были прекращены производства по этим делам в связи с отказом от иска, что свидетельствует о погашении Ответчиком (ООО "СтройКонтракт") задолженности уже в ходе судебного разбирательства.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30 ноября 2012 г по делу N А40-127497/12 - 33-168 с ООО "СтройКонтракт" в пользу ООО "РусПромСталь" взыскана задолженность в размере 405 242,38 руб., неустойка в размере 137 323,27 руб., а так же госпошлина в размере 13 851,31 руб.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29 ноября 2013 г. по делу N А32-4946/2013 - 2/15-Б в отношении ООО "Стройконтракт" была введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01 июля 2014 г. 2/15-Б по делу N А32-4946/2013 ООО "СтройКонтракт" было признано банкротом и отношении него было открыто конкурсное производство.

На момент составления настоящих объяснений не было определено, какой именно товар был приобретен ООО "АТЛАНТА" у ООО "СтройКонтракт".

В результате инвентаризации, проведенной ООО "АТЛАНТА" 31 мая 2013 года, не было выявлено какой-либо металлопродукции.

Общий товарный остаток составил 3 138 429 руб., из которых товарно-материальных средств на сумму 2 418 562,67 руб. и основных средств на 719 866,33 руб.;

Материально ответственным лицом в инвентаризационных описях указан директор Загурский Ф.Ф., которым указанные описи и были подписаны.

Между тем, как отражено управляющим, банковские выписки не содержат сведений о продаже со стороны ООО "АТЛАНТА" металлопродукции на сумму 20 756 939 руб. и поступлении денежных средств в соответствующим размере на расчетный счет Должника. Не было выявлено таких сведений и при анализе дебиторской задолженности ООО "АТЛАНТА".

Таким образом заявитель полагает, что Загурским Ф.Ф. произведена утрата товара, приобретенного от ООО "СтройКонтракт" на общую сумму 20 756 939 (двадцать миллионов семьсот пятьдесят шесть тысяч рублей девятьсот тридцать девять) рублей либо безосновательно приняты на себя обязательства на эту сумму.

5. Также отражено управялющим, что имеются основания для привлечения Загурского Ф.Ф. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

В соответствии с данной нормой, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Как указывалось ранее, решением ИФНС N 2 по г. Краснодару от 24.05.2012 г. N 18-18/31 ООО "Атланта" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с данным решением налогоплательщику доначислено 19 247 071, 34 руб.

Как указывает в своем заявлении ликвидатор, должник не ведет хозяйственную деятельность с июня 2012 года и сумма принадлежащего должнику имущества составляла не превышала 22 375 972,81 руб. То есть с учетом наличия иных обязательств совокупного размера имущества должника было недостаточно для покрытия налоговой задолженности.

При этом обращение со стороны налогового органа взыскания на имущество должника делало невозможным дальнейшее осуществление должником хозяйственной деятельности, а удовлетворение требований налогового органа делало невозможным удовлетворение требований иных кредиторов: ООО "Стройконтракт" и ИП Ламбриониди О.И.

Кроме того, имея столь длительную просрочку в исполнении обязательств как перед налоговым органом, так и перед указанными кредиторами, ООО "Атланта" соответствовало признакам банкротства, установленным в ст. 3 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Наличие признаков банкротства подтверждается также размером чистых активов ООО "Атланта", который на 31.12.2012. имел отрицательное значение. Отрицательное значение размера чистых активов говорит о превышении размера обязательств предприятия над размером его активов.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Между тем, в нарушение данных требований закона вместо обращения в суд с заявлением о банкротстве Загурский Ф.Ф. 16 января 2013 года принимает решение N 8 о добровольной ликвидации ООО "Атланта".

При этом данное решение Загурский Ф.Ф. принимает, будучи осведомленным о результатах проведенной налоговой проверки, о кредиторской задолженности, а также о продолжении проведения в отношении ООО "Атланта" мероприятий налогового контроля.

Уже после возникновения у ООО "Атланта" признаков банкротства решением ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 18-18/25 от 15.04.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Обществу с ограниченной ответственности "АТЛАНТА" было доначислено налогов в сумме 9 897 631 руб., штрафных санкций - 2 148 155 руб., пени - 1 410 239 руб., а всего 13 456 025 руб.

В силу п. 2 ст. 10 п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ Загурский Ф.Ф. несет ответственность по данным обязательствам.

По мнению конкурсного управляющего, в условиях заведомой невозможности погашения требования кредиторов и наличия признаков банкротства, принятие решения о добровольной ликвидации могло преследовать только одну цель: инициирование процедуры банкротства по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, что, в силу п. 1 ст. 225 Закона о банкротстве, позволяло сразу предложить кандидатуру конкурсного управляющего.

Данное обстоятельство, по мнению управляющего, нивелировало возможности уполномоченного органа, обладающего подавляющим большинством голосов, влиять на представление и утверждение конкурсного управляющего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 Закона о банкротстве. В новой главе содержатся материально-правовые нормы, регулирующие основания и условия для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, а также процессуальные положения, устанавливающие порядок подачи и правила рассмотрения соответствующих заявлений.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу названного закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266.

В ситуации, когда контролирующее должника лицо совершило действия (бездействие) до 01.07.2017, а заявление о привлечении его к субсидиарной ответственности подано в арбитражный суд после указанной даты, подлежат применению процессуальные нормы главы III.2 Закона о банкротстве. В то же время суду следует руководствоваться материально-правовыми правилами статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции, применимой к спорным правоотношениям, с учетом разъяснений пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137.

Поскольку основания для привлечения ответчиком к субсидиарной правоотношения, указанные в заявлении, возникли до 01.07.2017, в рассматриваемом случае подлежат применению материально-правовые нормы статьи 10 Закона о банкротстве.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Этот принцип является общеправовым и имеет универсальное значение, в связи с чем, акты, в том числе изменяющие ответственность или порядок привлечения к ней (круг потенциально ответственных лиц, состав правонарушения и размер ответственности), должны соответствовать конституционным правилам действия правовых норм во времени.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

При рассмотрении требований о привлечении к ответственности контролирующих должника лиц применению подлежит редакция Закона о банкротстве, действовавшая в тот момент, когда имели место названные обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения соответствующих лиц к ответственности.

Согласно статье 24 Закона N 134-ФЗ последний вступил в силу со дня официального опубликования (30.06.2013), за исключением отдельных положений, вступающих в силу в иные сроки. Вместе с тем, предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 134-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 134-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Приведенная правовая позиция свидетельствует о том, что в целях привлечения лица к субсидиарной ответственности применяются материально-правовые нормы, действовавшие в тот период времени, когда виновные действия были совершены таким лицом. При этом нормы процессуального права применяются в редакции, действующей на момент рассмотрения данного заявления.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 года N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 года N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73 -ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Закон N 73-ФЗ вступил в силу 05.06.2009, Закон N 134-ФЗ вступил в силу 30.06.2013.

Обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает наличие оснований для привлечения Загурского Ф.Ф. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, имели место после вступления в силу Закона N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (05.06.2009), но до вступления в силу Закона N 134-ФЗ от 28.06.2013-30.06.2013.

С учетом изложенного, к спорным правоотношениям подлежат применению положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ.

Закон о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ, действовавший на момент рассматриваемых правоотношений, не содержал положений, ограничивающих срок подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

Нормами Закона N 134-ФЗ не предусмотрена возможность его применения к правоотношениям, возникшим до вступления его в силу.

В отношении доводов Загурского Ф.Ф. о пропуске конкурсным управляющим срока исковой давности суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3) изложена правовая позиция, согласно которой субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, в связи с чем, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых соответствующим лицам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для привлечения данных лиц к ответственности).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что поскольку субсидиарная ответственность является разновидностью гражданско-правовой ответственности, для рассмотрения вопроса об истечении срока исковой давности ключевое значение имеет не дата совершения действий (сделок), а момент, с которого лицу, обратившемуся с заявлением, стало известно о нарушенном праве.

При определении начала течения срока исковой давности применительно к редакции Закона N 73-ФЗ судебной практикой применима позиция об исчислении указанного срока, сформированная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 N 219/12 для применения положений Закона о банкротстве о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, в соответствии с которой начало течения срока исковой давности по такому требованию определялось моментом установления конкурсным управляющим фактического отсутствия (недостаточности) денежных средств, составляющих конкурсную массу должника для удовлетворения требований кредиторов.

Следовательно, размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем, срок исковой давности по заявлению о привлечении собственника имущества должника к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы.

Указанный подход закреплен в определении Верховного суда Российской Федерации от 03.09.2018 N 305-ЭС18-7255.

Также данная позиция согласуется с выводами, изложенными в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N А33-1677/2013, согласно которому срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств:

а) о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия);

б) неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность;

в) о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами.

В рассматриваемом случае судом апелляционной инстанции установлено, что 09.01.2019 судом утверждено положение о порядке реализации имущества должника, на данный момент имущество в полном объеме не реализовано.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции учитывает, что требование о привлечении Загурского Ф.Ф. к субсидиарной ответственности предъявлено 27.03.2017, а 16.10.2018 заявление было лишь уточнено. При этом, документация управляющему в последующем не передана, при этом в бухгалтерском балансе отражено наличие активов с 20011 по 2013 годы.

Следовательно, срок предъявления требований не истек, поскольку мероприятия по реализации имущества и распределению денежных средств не выполнены в полном объеме.

При этом, конкурсным управляющим доказано наличие оснований для привлечения бывшего руководителя по основаниям, предусмотренным статьей 10 Закона о банкротстве. В частности, доказаны факт утраты имущества, ненадлежащее ведении бухгалтерской отчетности, а также неподача заявления о признании общества банкротом. Суд апелляционной инстанции обращает на то, что требования 80% реестра составляют требования уполномоченного органа, образовавшиеся в результате выявления налоговых правонарушений.

Признавая данные обстоятельства доказанными, суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство Загурского Ф.Ф. о назначении бухгалтерской экспертизы, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд может назначить экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ и пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, однако определение круга и содержания вопросов, которые будут поставлены перед экспертом, относится к исключительной компетенции арбитражного суда.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Отклоняя заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что спорные обстоятельства были установлены в рамках выездной налоговой проверки, результаты которой не были оспорены налогоплательщиком.

Кроме того, в нарушение части 2 статьи 108 АПК РФ Загурским денежные средства на депозит суда с целью проведения экспертизы не были внесены, что является самостоятельным основанием для отказа в проведении экспертизы.

Поскольку ходатайство о проведении экспертизы отклонено, а представленные доказательства надлежащим образом подтверждают нарушение ответчиком норм статей 9, 10 Закона о банкротстве, суд первой инстанции правомерно признал доказанным наличие оснований для привлечения Загурского Ф.Ф. к субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 8 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, размер субсидиарной ответственности, применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Согласно пункту 9 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, денежные средства, взысканные с лиц, привлеченных к ответственности, включаются в конкурсную массу.

В реестр требований кредиторов ООО "Атланта" включены требования в размере 59679658,35 руб. При этом требования в размере 803730,9 руб. были погашены в ходе конкурсного производства.

Таким образом, на момент подготовки позиции управляющего, размер непогашенных требований, включенных в реестр требований кредиторов, составляет 58875927 руб. 45 коп.

В соответствии с п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

При этом суд констатирует тот факт, что в производстве суда имеются нерассмотренные требования управляющего о порядке реализации имущества должника, управляющий представлял сведения о погашении требований кредиторов в процедуре конкурсного производства, в связи с чем суд приходит к выводу, что мероприятия конкурсного производства еще не завершены.

В соответствие со ст. 61.17 Закона о банкротстве установлен порядок распоряжением правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, согласно которому в течение пяти рабочих дней со дня принятия судебного акта о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктами 7 и 8 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, или судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктом 13 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, арбитражный управляющий сообщает кредиторам о праве выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

Указанное сообщение включается в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Согласно п. 2,3 ст. 61.17 Закона о банкротстве в течение десяти рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, каждый кредитор, в интересах которого лицо привлекается к субсидиарной ответственности, вправе направить арбитражному управляющему заявление о выборе одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности: взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве; продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Федерального закона; уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

По истечении двадцати рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный управляющий составляет и направляет в арбитражный суд отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к ответственности, в котором указываются сведения о выборе, сделанном каждым кредитором, размере и об очередности погашения его требования.

Кредитор, от которого к указанному сроку не будет получено заявление, считается выбравшим способ, предусмотренный подпунктом 2 пункта 2 настоящей статьи. Согласно п. 4 ст. 61.17 Закона о банкротстве на основании отчета арбитражного управляющего, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачу апелляционной жалобы или принятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности: 1) производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 настоящего Федерального закона; 2) выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму.

Такой переход не уменьшает размер требования этого кредитора к должнику, лицу, предоставившему обеспечение, иным лицам, к которым может быть предъявлено требование в соответствии с настоящей главой.

При таких обстоятельствах суд считает необходимым приостановить рассмотрение настоящего заявления до окончания расчетов с кредиторами. Согласно пунктам 9 - 11 ст. 61.16 Закона о банкротстве после завершения расчетов с кредиторами арбитражный управляющий одновременно с отчетом о результатах проведения процедуры, примененной в деле о банкротстве, направляет в арбитражный суд ходатайство о возобновлении производства по рассмотрению заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, указав размер требований каждого кредитора, которые остались непогашенными в связи с недостаточностью имущества должника, а также отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

Вопрос об определении размера субсидиарной ответственности и отчет арбитражного управляющего о результатах проведения процедуры, примененной в деле о банкротстве, рассматриваются в одном судебном заседании. В случае, если все кредиторы выбрали способ распоряжения правами требования в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.17 настоящего Федерального закона, определение о завершении процедуры, примененной в деле о банкротстве, должно также содержать сведения о сумме, подлежащей взысканию с лица (лиц), привлеченного к субсидиарной ответственности, в пользу каждого кредитора, требования которого остались непогашенными в связи с недостаточностью имущества должника.

В случае, если хотя бы один кредитор выбрал способ распоряжения правами требования в соответствии с подпунктом 1 или 2 пункта 2 статьи 61.17 настоящего Федерального закона, арбитражным судом выносится определение о привлечении к субсидиарной ответственности с указанием размера суммы, подлежащей взысканию с лица (лиц), привлеченного к субсидиарной ответственности. Определение о завершении процедуры, примененной в деле о банкротстве, в этом случае не выносится.

С учетом изложенного, в отсутствие сведений относительно размера непогашенных требований суд первой инстанции правомерно приостановил производство по заявлению в данной части.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.12.2019 по делу N А32-23344/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Стрекачёв Г.А. Сурмалян