Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 09АП-9779/20 по делу N А40-112875/2019

г. Москва

23 марта 2020 г.

Дело N А40-112875/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансМашЭнерго",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2019 по делу N А40-112875/19,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТрансМашЭнерго" (ОГРН 1077760701996, ИНН 7724634653, адрес: 119071, г. Москва, ул. Стасовой, д. 4, офис. А350)

к публичному акционерному обществу "МОСТОТРЕСТ" (ОГРН 1027739167246, ИНН 7701045732, адрес: 121087, г. Москва, ул. Барклая, д. 6 стр. 5)

о взыскании, а также по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Абазов А.Г. по доверенности от 02.08.2019,

от ответчика: Москвин А.А. по доверенности от 10.06.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответсТВЕННОСТЬЮ "ТрансМашЭнерго" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО "МОСТОТРЕСТ" о взыскании 21.463.726 руб. 42 коп. задолженности, 21.691.211 руб. 99 коп. убытков по договору N 5007/18/2СЗХ/2.1.3-006 от 29.08.2018.

Судом принят к производству встречный иск ПАО "МОСТОТРЕСТ" к ООО "ТрансМашЭнерго" о взыскании 57 071 696 руб. 54 коп. неосновательного обогащения по договору N 5007/18/2СЗХ/2.1.3-006 от 29.08.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 26.12.2019, истец по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.08.2018 сторонами был подписан договор подряда, в соответствии с которым истец принял обязательства по выполнению работ по устройству хозяйственно-бытовой канализации на объекте: "Южный участок Северо-Западной хорды (от Ленинградского шоссе с выходом на ул. Мневники через ул. Народного Ополчения; Сколковское шоссе до Московской Кольцевой автомобильной дороги; от ул. Мосфильмовская до Аминьевского шоссе; Аминьевское шоссе до развязки ул. Генерала Дорохова; ул. генерала Дорохова от Аминьевского шоссе до Московской Кольцевой Автомобильной Дороги; ул. Рябиновая, ул. Вяземская)" 2 этап: "От Ленинградского шоссе с выходом на ул. Мневники через ул. Народного Ополчения. Проспект Маршала Жукова - Крылатская ул." 2.1.3 этап: "Дорога от ул. Нижние Мневники д. 62 до проспекта Маршала Жукова, инженерные коммуникации и сооружения. Балочный мост", а ответчик обязался принять и оплатить работы истца, выполненные в соответствии с проектной и рабочей документацией.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору подряда от 21.09.2018 стороны согласовали выплату ответчиком истцу авансового платежа в размере 66 014 327 руб.59 коп., который должен был учитываться (погашаться) при промежуточных расчетах за выполненные и принятые работы, оформленные актом по форме КС-2 и справкой по форме КС-3 путем вычета 50% стоимости выполненных работ из суммы причитающихся истцу платежей. Истец обязался выполнить работы в объеме, достаточном для погашения авансового платежа, не позднее 28.02.2019.

Платежным поручением N 604 от 02.10.2018 ответчик уплатил истцу сумму авансового платежа.

В обоснование первоначального иска ООО "ТрансМашЭнерго" указано, что им свои обязательства по договору выполнены надлежащим образом.

При этом выполненные в рамках договора работы оплачены ПАО "МОСТОТРЕСТ" частично, задолженность составляет 21.463.726 руб. 42 коп. Действия и упущения генподрядчика создали препятствия подрядчику в своевременном выполнении работ и привели к вынужденным простоям. Содержание на объекте строительной техники и рабочего персонала в условиях ненадлежащего исполнения генподрядчиком своих обязательств, препятствующих исполнению договора, причинили подрядчику убытки.

Выполнить предусмотренный объем работ по договору, срыв которых произошел по вине генподрядчика, при условии сохранения ранее согласованного и указанного в договоре срока завершения работ, физически было невозможно. Подобное условие заведомо обрекает подрядчика на нарушение договорных обязательств.

В обоснование встречного иска ПАО "МОСТОТРЕСТ" указано, что письмом исх. N 5003/795 от 20.02.2019 ("Претензия-уведомление о расторжении договора подряда и возврате неотработанного аванса") в связи с ненадлежащим выполнением истцом работ по договору подряда ответчик заявил об отказе от исполнения и расторжении указанного договора, потребовав вернуть уплаченный аванс. Письмо направлено по указанному в договоре подряда и Едином государственном реестре юридических лиц по адресу истца заказным почтовым отправлением 22.02.2019, доставлено по адресу 25.02.2019.

ООО "ТрансМашЭнерго" обязалось выполнить предусмотренные договором подряда работы согласно проектной и рабочей документации, в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 2 к договору подряда) (п.2.1 договора), обязался обеспечить производство работ в полном соответствии с рабочей документацией, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами (п.7.2 договора). Истец также обязан обеспечить качество выполнения работ в соответствии с рабочей документацией, проектом производства работ, перечнем нормативно-технических документов, обязательных для производства работ, условиями договора и приложений к нему (п.7.10 договора).

Истец производит сдачу выполненных работ на основании общего журнала работ (форма КС-6), акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (п.5.1.1. договора).

Кроме того, истец предоставляет ответчику до 20 числа отчетного месяца для согласования сведения о выполнении за отчетный период, включая, в том числе, Реестр актов освидетельствования работ, исполнительную документацию, исполнительные геодезические съемки (п.5.1.2 договора).

Так, до 25 числа отчетного месяца истец предоставляет ответчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), завизированный представителями заказчика и ответчика, справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Ответчик в течение 20 календарных дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ. В случае отсутствия обоснованного отказа в течение 20 календарных дней, работы считаются принятыми (п. 5.1.2 договора). Работы, в отношении которых не представлена исполнительная документация, не считаются выполненными с надлежащим качеством (п.7.44 договора подряда). Приемке подлежат только полностью выполненные работы, соответствующие проектной и рабочей документации, включая оформленную в установленном порядке исполнительную документацию (п.2.6 договора).

Сторонами были подписаны акт N 1 (форма КС-2) от 10.12.2018, справка N 1 (форма КС-3) от 10.12.2018, подтверждающие истцом выполнение работ в период с 26.11.2018 по 10.12.2018, в которых стоимость выполненных истцом работ была определена как 9 936 256 руб.73 коп.

22.01.2019 ООО "ТрансМашЭнерго" письмом N 19/5 направило ПАО "МОСТОТРЕСТ" новую редакцию акта N 1 (форма КС-2) от 10.12.2018, справки N 1 по форме КС-3 за тот же период с 26.11.2018 по 10.12.2018, увеличив стоимость выполненных, по его мнению, работ до 22 593 396 руб. 23 коп. за счет включения в нее работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов на сумму 13 511 603 руб.

На полученные от истца акт N 1 по форме КС-2, справку N 1 по форме КС-3 ответчик письмами исх. N 5003/294 от 25.01.2019, исх. N 5003/571 от 07.02.2019, направленными в пределах двадцатидневного срока, предусмотренного договором подряда, заявил мотивированный отказ от принятия работ.

ПАО "МОСТОТРЕСТ" были направлены письма N 5003/294 от 25.01.2019 о невыполнение предписаний ответчика и уполномоченных органов об устранении нарушений, допущенных при проведении работ, о фактическом невыполнение работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов (п.7.24 формы КС-2).

Письмо N 5003/571 от 07.02.2019 о том, что работы позиции 7.1 акта приемки работ по форме КС-2 "Разработка грунта с устройством металлических креплений" в объеме 1 493.25 м. куб. были приняты ответчиком ранее в составе объемов, принятых ранее в соответствии с подписанным актом по форме КС-2 N1 от 10.12.2018, работы позиции 7.3 акта приемки работ по форме КС-2 "Разборка дорожных покрытий" в объеме 89.985 кв. м. были приняты ответчиком ранее в составе объемов, указанных в подписанном сторонами акте (форма КС-2) N1, в отношении оставшейся части работ в объеме 44.625 кв.м. не представлена исполнительная документация, которая позволяла бы проверить факт их выполнения, а также примененные при производстве работ материалы и оборудование, работы позиции 7.24 акта по форме КС-2 "Устройство вертикальных грунтоцементных элементов" в объеме 350 шт. фактически не выполнялись.

При этом, ООО "ТрансМашЭнерго" в исковом заявлении, уточнениях к иску и отзыве на встречное исковое заявление, указано, что ввиду того, что производство работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов было невозможно, истец приступил к работам по разработке котлована камеры К-3 с устройством металлических креплений без выполнения работ по устройству противофильтрационной завесы, избрав другой способ защиты от грунтовых вод.

Факт невыполнения ООО "ТрансМашЭнерго" работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов подтверждается предоставленной исполнительной документацией, данный вид работ не отражен.

Обязательств по оплате предъявленных ООО "ТрансМашЭнерго" к приемке, но фактически не выполненных работ на сумму 13 511 603 руб., ответчик не несет.

Невыполнение работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов (противофильтрационной завесы) являлось нарушением тома 5.1.1.1 (книга 1. альбом I. проект организации строительства 11-30-П-2.1.3Э-БМ-ПОС), в соответствии с которым при выборке грунта ниже уровня грунтовых вод должны проводиться работы по укреплению котлована посредством выполнения противофильтрационной завесы методом струйной цементации. Вместо этого ООО "ТрансМашЭнерго" самостоятельно избрал применение технологии водопонижения.

ПАО "МОСТОТРЕСТ", руководствуясь п. 6.1, 6.11, 6.12 договора подряда, выдавал ООО "ТрансМашЭнерго" предписания о нарушениях при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, соответственно, N 276 от 07.11.2018, N 78 от 14.11.2018, N281 от 22.11.2018, N285 от 11 декабря 2018 года, в которых указывалось на несоответствие выполняемых истцом работ проекту организации строительства (ПОС) и проектной документации.

Так, в связи с не устранением ООО "ТрансМашЭнерго" нарушений на объекте, развилась аварийная ситуация, ГКУ "УДМС" 13.12.2018 составлен акт-предписание о выявлении недостатков (дефектов) и нарушений правил производства строительных, дорожных и монтажных работ N 7, содержащий предписание о приостановлении работ по устройству камеры К-3.

ПАО "МОСТОТРЕСТ" письмами исх. N 5072/0615 от 13.12.2018, N 5072/0617 от 14.12.2018, указывал ООО "ТрансМашЭнерго" на допущенные нарушения при выполнении работ по договору подряда, требовал их устранения.

Однако, недостатки выполненных работ, которые послужили основанием для выдачи предписаний ответчика и составления акта-предписания ГКУ УДМС, истцом ни до направления акта по форме - КС-2 и справки по форме КС-3, ни после этого не устранены.

При этом, согласия ПАО "МОСТОТРЕСТ" на проведение работ с описанным нарушением проектной документации ООО "ТрансМашЭнерго" не представлено.

В приобщенных к материалам дела предписаниях N 276 от 07.11.2018, N 278 от 14.11.2018, N 281 от 22.11.2018, N 285 от 11.12.2018, а также в письмах исх. N 072/0615 от 13.12.2018, N72/0617 от 14.12.2018 ПАО "МОСТОТРЕСТ" указывал на необходимость согласования с проектной организацией способа выполнения работ, избранного истцом, либо их остановки.

Как следует из отметки, сделанной представителем ГКУ "УДМС" на тексте акта-предписания N 7 от 13.12.2018, он составлен в присутствии представителя ООО "ТрансМашЭнерго", который от подписания отказался.

Таким образом, ООО "ТрансМашЭнерго" нарушены п.7.10 договора.

До заключения договора подряда ООО "ТрансМашЭнерго" было ознакомлено с проектно-сметной документацией на строительство и замечаний к ней не имел (п.2.3 договора). Затраты на разработку и согласование проектов производства работ, на оформление всей необходимой технической и исполнительной документации в соответствии с проектно-сметной и рабочей документацией (включая необходимые согласования эксплуатирующих организаций) включены в стоимость работ истца (абз. II, 45 п.3.2 договора).

ООО "ТрансМашЭнерго" обязан согласовывать любые изменения в проектной документации с генеральным проектировщиком (п.7.21 договора). Истец признает, что любые данные, включая рабочую документацию, могут быть не полными и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей. Ошибки и пропуски, которые ООО "ТрансМашЭнерго" выявил либо имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, не должны использоваться истцом в ущерб качеству работ, и не могут служить оправданием низкого качества и сроков завершения работ (п. 7.22). ООО "ТрансМашЭнерго" несет ответственность за правильную и надлежащую разметку объекта по отношению к первичным точкам, линиям и уровням, правильность положений уровней, разметок и соотнесенности (п.7.25 договора). Разработка в установленном порядке проекта производства работ и предоставление его на согласование ответчику является обязанностью истца. Ответчик вправе потребовать от истца внесения соответствующих изменений в проект производства работ (п.7.36 договора).

Актами N 1, N 2 и N3 от 29.08.2018 ООО "ТрансМашЭнерго" принял от ответчика строительную площадку, геодезическую разбивочную основу и проектную документацию для выполнения работ по договору подряда без замечаний. Никаких заявлений о невозможности выполнения работ по договору подряда в соответствии с имеющейся проектной документацией истцом сделано не было. Стадийность и сроки выполнения работ были согласованы посредством подписания графика выполнения работ (приложение N1 к договору), при этом о несоответствии стадийности выполнения работ, предусмотренной в графике, проектной документации истец не заявлял.

Истцом не представлено доказательств в подтверждение того, что внесение изменений в проектную документацию в части спрямления трассы К-1 - К-3 и изменения высотных отметок камеры К-3 было технически необходимо, соответствующее исследование не проводилось.

Также истцом не представлено доказательств в подтверждение того обстоятельства, что на момент заключения договора подряда и ознакомления с проектной документацией он не мог предполагать необходимость внесения в нее изменений.

Истцом предоставлена распечатка электронного письма, содержащего "Чертеж изменения проектного решения в части спрямления трассы К-1 - К-2 с изменением конструктива камер К-2, К-3".

При этом электронный адрес ответчика, указанный в ст.19 "Адреса и платежные реквизиты сторон" договора (<mostro@mostro.ru>), отличается от содержащегося в предоставленной истцом распечатке.

Кроме того, в соответствии с п.7.21 договора подряда обязанностью истца было согласование проектных решений с генеральным проектировщиком. Доказательств обращения к генеральному проектировщику по поводу согласования изменений проектной документации истцом не представлено. Соответствие предоставленных истцом чертежей обязательным требованиям нормативных актов без проведения технического исследования установить невозможно, вместе с тем в соответствии с п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к ее содержанию (утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87) проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения.

Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме. Какая-либо текстовая часть, в которой содержалось бы обоснование необходимости изменения ранее утвержденных проектных решений и обоснование предлагаемых истцом проектных решений в предоставленной истцом распечатке отсутствует.

Кроме того, в соответствии с ГОСТ Р 2111.01-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к рабочей и проектной документации" изменения вносятся в подлинник проектной документации (п.7.1.5), они утверждаются руководителем организации - разработчика проектной документации (п.7.2.2), изменения обозначают порядковыми номерами (п.7.1.3), при изменении изображения его обводят сплошной тонкой линией и крестообразно перечеркивают сплошными тонкими линиями, новое изображение измененного участка выполняют на свободном поле листе (п.7.3.10). Предоставленный истцом чертеж не соответствует изложенным требованиям к изменению проектной документации.

Также истцом предоставлено "Изменение проектного решения устройства камеры К-3, согласованное с эксплуатирующей организацией АО "Мосводоканал".

В нарушение п.7.21 договора подряда доказательства передачи изменения проектного решения генеральному проектировщику истцом не предоставлены. Соответствие предоставленных истцом чертежей обязательным требованиям нормативных актов без проведения технического исследования установить невозможно, вместе с тем, необходимо отметить, что в нарушение п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиям к ее содержанию в предоставленном истцом изменении текстовая часть с обоснованием необходимости изменений проектных решений отсутствует. Предоставленный чертеж также не соответствует изложенными выше положениям ГОСТ Р 2111.01-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС).

Основные требования к рабочей и проектной документации" в части требований к оформлению проектной документации.

Истцом не предоставлено подтверждения исполнения им предусмотренной договором подряда обязанности по внесению соответствующих изменений в проектную документацию и согласованию внесенных изменений с генеральным проектировщиком. Тем более не представлено доказательств, что несогласование изменений в проектной документации с генеральным проектировщиком было вызвано действием (бездействием) ответчика.

Так, если и имелись препятствия для проведения строительных работ по договору подряда из-за недостатков строительной площадки, геодезической основы либо проектной документации, о которых указывает истец, то они должны были быть им выявлены на стадии приемки строительной площадки и проектной документации, что сделано не было.

Приняв обязательства по выполнению строительных работ на переданной ему строительной площадке в соответствии с проектной документацией, истец должен был выполнять работы на свой риск и нес обязательства по внесению и согласованию в установленном порядке всех необходимых изменений в проектную документацию.

В соответствии со ст.716 ГК РФ подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний немедленно приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему либо к заказчику требований ссылаться на указанные обстоятельства. Аналогичные положения содержатся в п.7.41 договора подряда. Даже если невозможность выполнения работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов (противофильтрационной завесы) и имела место, что истцом технически не доказано, то он должен был направить ответчику соответствующее уведомление, и выполнение работ до получения ответа приостановить. ПАО "МОСТОТРЕСТ" направлял ООО "ТрансМашЭнерго" неоднократные предписания об устранении указанного нарушения, вследствие неисполнения которых 13.12.2018 работы были приостановлены заказчиком строительства ГКУ "УДМС".

Доводы ООО "ТрансМашЭнерго" о том, что невыполнение работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов (противофильтрационной завесы) было вызвано несвоевременным выполнением ПАО "МОСТОТРЕСТ" работ по переносу контактной сети признаются судом необоснованными.

В соответствии с актами N 1, N 2 и N 3 от 29.08.2018 ООО "ТрансМашЭнерго" принял от ПАО "МОСТОТРЕСТ" строительную площадку, геодезическую разбивочную основу и проектную документацию для выполнения работ по договору подряда без замечаний.

31.08.2018 представителем ООО "Румб-06" был выполнен вынос в натуру трассы хозяйственно-бытовой канализации, которая подлежала возведению ООО "ТрансМашЭнерго" в соответствии с договором подряда, что подтверждается актом на разбивку трассы сооружения N К-107977 от 31.08.2018, подписанным представителем ООО "ТрансМашЭнерго". Никаких заявлений о невозможности выполнения работ по договору подряда представителем истца сделано не было.

Согласно акта N 36/К от 26.10.2018 вынос контактной сети был завершен ПАО "МОСТОТРЕСТ" 26.10.2018.

ООО "ТрансМашЭнерго" указывает, что в акт N 1 по форме КС-2 от 10.12.2018. справку N 1 по форме КС-3 от 10.12.2018 9 936 256 руб.73 коп. не были включены выполненные им работы по водопонижению

Однако, как следует из составленных истцом акта N 1 по форме КС-2 от 10.12.2018, справки N 1 по форм КС-3 от 10.12.2018 на сумму 22 593 396 руб. 23 коп., работы по водопонижению ООО "ТрансМашЭнерго" в указанные документы не включал, ответчику их к приемке не предъявлял.

В соответствии с п.8 Информационною письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из предоставленной исполнительной документации, работы по водопонижению выполнены ООО "ТрансМашЭнерго" с нарушением проектной документации, принимать и оплачивать эти работы ПАО "МОСТОТРЕСТ" не обязан.

Ответчиком обязательства согласно условиям договора не исполнены, аргументированных и мотивированных объяснений просрочки не представлено.

Предоставленная ООО "ТрансМашЭнерго" исполнительной документации противоречит предоставленным ООО "ТрансМашЭнерго" актами (форма КС-2) и справкам (форма КС-3), где в качестве периода выполнения работ указано 26.11.2018 - 13.12.2018. Вместе с тем, в Разделе 1 предоставленного общего журнала работ даты начала выполнения работ указаны как "01.10.2018 и "22.01.2019", отметки о проведении работ в Разделе 3 указанного журнала сделаны за период с 01.10.2019 по 06.02.2019. В частности, работы по "водопонижению", выполнялись за периодом выполнения работ 26.11.2018 - 13.12.2018, указанным в предоставленных им актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3. Часть работ датированы периодом после 22.01.2019, когда истец, согласно его же собственной позиции, расторг договор с ответчиком в одностороннем порядке и прекратил выполнение работ. В предоставленных истцом актах освидетельствования скрытых работ период их выполнения указан как 02-03 октября 2018 года (акт N 1) и 03 октября - 07 декабря 2018 года (акт N 2).

ООО "ТрансМашЭнерго" заявлены требования о взыскании убытков в размере 21.691.211 руб. 99 коп., которые возникли в связи с действиями генподрядчика и повлекшие за собой регулярные простои и увеличение сроков выполнения работ, в том числе материалов, использованных для устройства котлована камеры К-3 и обустройства строительной площадки в размере 4.976.355 руб. 70 коп.

Согласно п.1 ст.393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в Постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков (п.12 Постановления).

При этом недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

Таким образом, для взыскания убытков истец должен представить доказательства их наличия в заявленном к взысканию размере, а также доказательства причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

Кроме того, предоставленные истцом расходные документы подтверждают приобретение им товаров, работ и услуг третьих лиц в период с 26.11.2018 по 10.12.2018. Однако, в отношении данного периода выполнения работ сторонами были подписаны акт N 1 по форме КС-2 от 10.12.2018, справка N 1 по форме КС-3 от 10.12.2018 на сумму 9 936 256 руб.73 коп.

Соответствующие работы истца ответчиком оплачены посредством зачета ранее уплаченного аванса.

Остальные расходные документы датированы периодом либо до начала выполнения истцом строительных работ 26.11.2018, указанного в составленных им акте N 1 по форме КС-2, справке N 1 по форме КС-3, либо периодом после 13.12.2019, когда выполнение работ было приостановлено заказчиком ГКУ "УДМС".

Так, истцом предоставлены "Расчетные ведомости" по выплатам работникам за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2018 года, январь и февраль 2019 года. Расчетные ведомости за сентябрь, октябрь и ноябрь, часть декабря и январь к спорным работам никакого не относятся.

Учитывая направление истцом ответчику 28.01.2019 уведомления о расторжении договора подряда, на которое он сам указывает в исковом заявлении и уточнениях к нему, "Расчетные ведомости" по зарплате работников за февраль 2018 года также никакого отношения к предмету пора иметь не могут.

Истцом ни в исковом заявлении, ни в уточнении к нему не указано, в течение какого конкретно периода времени, по его мнению, работы на объекте не выполнялись по вине ответчика.

Среди представленных документов имеются документы, подтверждающие приобретение им расходных материалов, услуг по проведению технического обслуживания экскаватора (счет-фактура ООО "ТяжПромИнвест" N 2633 от 12.10.2018), работ по ремонту неустановленного автотранспортного средства (акт приемки выполненных работ ООО "Трак-М Транзит" от 25.10.2018), замене стекла в автомобиле Форд Транзит (счет-фактура ООО "ИКСЕЛЬ-Дженерал" N 3253 от 27.11.2018), приобретению запчастей (в том числе щеток, аккумулятора) для автомобиля КАМАЗ (счет-фактура ООО "АвтоАрмика" N АР 004163/1 от 25.01.2019 да), техническому обслуживанию автомобиля КАМАЗ (акты с ООО "Автокомбинат N41" от 25.09.2018, 30.09.2018, 24.10.2018, 29.10.2018, 01.11.2018, 29.11.2018, 03.12.2018, 24.12.2018), которые к выполнению строительных работ не имеют отношения.

Кроме того, расходы на оплату топлива истец включил в платежи в пользу ООО "РН-Карт" и Топливного процессингового центра, сделанные 31.01.2019, то есть после того, как истце письмом от 29.01.2019 уведомил ответчика о прекращении работ и заявил об одностороннем отказе от исполнения договора подряда.

Истцом представлены путевые листы на автомобильную технику (экскаваторы, погрузчики) за периоды с 25 по 30 сентября 2018 года и с 01 по 31 октября 2018 года.

Однако, согласно предоставленным истцом документам, работы по договору выполнялись в период с 26.11.2018 по 13.12.2018.

Кроме того, государственные номера автомобильной техники в представленных путевых листах не совпадают с номерами автомобильной техники в ранее представленных документах на приобретение товаров, работ, услуг для автомобильной техники, якобы использованной при исполнении договора подряда.

Акт от 25.10.2018 приемки выполненных ООО "Трак-М Транзит" работ (ТО) в отношении автомобиля гос. номер М752РС77, счет-фактура N 3253 от 27.11.2018 ООО "Иксель Дженерал" представлен на замену стекла в автомобиле Форд-Транзит, акты от 25 и 30.09.2018 сдачи-приемки выполненных ЗАО "Автокомбинат N 41" работ по ремонту автомобиля гос. номер Н382ВН777. Однако, вышеуказанная автомобильная техника как использованная для исполнения договора подряда согласно предоставленным истцом путевым листам не значится.

Расходы на аренду техники истец обосновывает договором аренды по контракту ПТ-1 от 17 октября 2011 года, который к договора подряда не относится.

Арендодателем выступает связанная с истцом организация ООО "ТрансМашИнвест", которое находится с ООО "ТрансМашЭнерго" по одному адресу (Москва, ул. Стасовой, д. 4).

Генеральным директором и единственным участником ООО "ТрансМашЭнерго" является Камбачеков А.Х., а единственным участником и генеральным директором ООО "ТрансМашИнвест" -Камбачеков Р.А.

Необходимость содержания на строительной площадке рабочих, указанных в предоставленных истцом документах по выплате заработной платы, не обоснована. Факт наличия этих рабочих на строительной площадке истцом не доказан.

Доказательства в подтверждение того обстоятельства, что понесенные расходы были необходимы для выполнения работ по договору подряда, не выполненных и не оплаченных ответчиком к моменту, когда договор подряда был расторгнут, истцом не предоставлены.

Применив положения названных норм материального права, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст.ст.65,71 АПК РФ, установив, что истцом не представлены доказательства упущенной выгоды вследствие допущенного ответчиком нарушения обязательства и ее размера, а также противоправности действий ответчика, суд пришел к выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, необходимых в силу ст.15 ГК РФ для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Оснований для возложения на ответчика ответственности в виде возмещения убытков отсутствуют, поскольку истцом не доказан факт противоправных действий, наличие понесенных убытков.

Предоставленное ООО "ТрансМашИнвест" заключение экспертов по комплексной строительно-технической экспертизе в отношении работ, выполненных ООО "ТрансМашЭнерго" по договору, составленное специалистами Жарским Д.П., Захаровой А.Ю., размер убытков истца и его связь с действиями (бездействием) ответчика подтверждать не может.

В заключении специалисты просуммировали различные затраты истца, без обоснования связи этих затрат с выполнением истцом работ по договору подряда.

В соответствии с п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Учитывая, что в сложившихся между сторонами отношениях стало очевидным невыполнение ответчиком работ в установленный срок, истец обоснованно на основании указанной нормы ГК РФ заявил односторонний отказ от договора.

Согласно п.2 ст.453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 ГК РФ.

Из содержания названной нормы следует, что имущество (в силу ст.130 ГК РФ деньги признаются движимым имуществом) должно принадлежать лицу, за счет которого получено неосновательное обогащение.

Установив, что на дату расторжения договора, доказательств, свидетельствующих о возврате неотработанного аванса после прекращения действия договора ООО "ТрансМашЭнерго" не представлено, встречные исковые требования в части взыскания с ООО "ТрансМашЭнерго" неосновательного обогащения в размере 57 071 696 руб. 54 коп. являются обоснованными.

Указанные обстоятельства в полном объеме исключают обоснованность первоначальных исковых требований ООО "ТрансМашЭнерго" о взыскании с ПАО "МОСТОТРЕСТ" задолженности по оплате выполненных работ в размере 21.463.726 руб. 42 коп.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В суде первой инстанции истец в уточнениях к иску, отзыве на встречное исковое занял позицию, что дополнительно 13 511 603 рублей, указанные в новой редакции Акта N 1 (форма КС-2) и Справке N 1 (форма КС-3), подлежат оплате за работы по водопонижению, выполненные им вместо работ по устройству противофилътрационной завесы. В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Как следует из предоставленных истцом (форма КС-2) и справки N 1 (форма КС-3), истец работы по водопонижению ответчику к приемке не предъявлял, что является основанием для отказа во взыскании их стоимости, вне зависимости от факта их надлежащего выполнения.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, а истцом не отрицается, что выполнение работ по водопонижению вместо работ по созданию противофильтрационной завесы было нарушением договора подряда, проектной документации, обязательных строительных норм и правил, в частности, нарушением Тома 5.1.1.1 (книга 1. альбом 1. проект организации строительства 11-30-П-2.1.ЗЭ-БМ-ПОС) (т. 6, л.д 56), в соответствии с которым при выборке грунта ниже уровня грунтовых вод должны проводиться работы по укреплению котлована посредством выполнения противофильтрационной завесы методом струйной цементации. Вместо этого истец самостоятельно избрал применение технологии водопонижения.

Содержащееся в апелляционной жалобе утверждение истца о том, что указанное нарушение сделано по указанию ответчика, опровергается имеющимися в деле доказательствами, на которые указано судом первой инстанции.

А именно, ответчик, руководствуясь п. 6.1, 6.11, 6.12 договора подряда, выдавал истцу предписания о нарушениях при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, соответственно, N 276 от 07 ноября 2018 года, N 278 от 14 ноября 2018 года, N 281 от 22 ноября 2018 года и N 285 от 11 декабря 2018 года (т. 3), в которых указывалось на несоответствие выполняемых истцом работ проекту организации строительства (ПОС) и проектной документации. Вследствие неустранения истцом нарушений на объекте развилась аварийная ситуация, и государственным казенным учреждением города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" 13 декабря 2018 года составлен Акт-предписание о выявлении недостатков (дефектов) и нарушений правил производства строительных, дорожных и монтажных работ N 7 (т. 3), содержащий предписание о приостановлении работ по устройству камеры К-3.

Ответчик также неоднократно, письмами исх. N 5072/0615 от 13 декабря 2018 года, N 5072/0617 от 14 декабря 2018 года (т. 3) указывал истцу на допущенные нарушения при выполнении работ по договору подряда и требовал их устранения. Недостатки выполненных работ, которые послужили основанием для выдачи предписаний Ответчика и составления Акта-предписания ГКУ УДМС от 13 ноября 2018 года, истцом не устранены.

Ни в одном из предоставленных истцом документов, проанализированных судом первой инстанции, нет подтверждения согласия ответчика на проведение работ с описанным нарушением проектной документации. Напротив, ответчик в приобщенных к материалам дела предписаниях N 276 от 07 ноября 2018 года, N 278 от 14 ноября 2018 года, N 281 от 22 ноября 2018 года и N 285 от 11 декабря 2018 года (т. 3), а также в письмах исх. N 5072/0615 от 13 декабря 2018 года, N 5072/0617 от 14 декабря 2018 (т. 3) года указывал на необходимость согласования с проектной организацией способа выполнения работ, избранного истцом, либо их остановки. Указание доложить о ходе производства работ либо указание об осуществлении разработки котлована согласием на выполнение работ с нарушением проектной документации не является.

Истец получал перечисленные выше предписания ответчика об устранении нарушений при производстве работ, что подтверждается тем обстоятельством, что их копии приобщены истцом к исковому заявлению, на Акте-предписании ГКУ УДМС N 7 от 13 декабря 2018 года, имеется отметка, что он составлен в присутствии представителя истца, который от подписания отказался.

Таким образом, суд первой инстанции установил нарушение истцом п. 7.10 договора подряда о том, что он должен обеспечить качество выполнения работ в соответствии с рабочей документацией, проектом производства работ, перечнем нормативно-технических документов, обязательных для производства работ, условиями договора и приложений к нему.

Работы, выполненные в нарушение договора подряда, проектной документации, обязательных строительных норм и правил ответчик принимать и оплачивать не должен.

Суд первой инстанции проанализировал повторяющийся в апелляционной жалобе довод истца о том, что он не мог приступить к устройству противофильтрационной завесы вследствие несвоевременного выполнения ответчиком работ по переносу контактной сети. В связи с изложенным доводом судом первой инстанции указано, что в соответствии с Актами N 1, N 2 и N 3 от 29 августа 2018 года (т. 1, л.д. 59-61) истец принял от ответчика строительную площадку, геодезическую разбивочную основу и проектную документацию для выполнения работ по договору подряда без замечаний. Кроме того, 31 августа 2018 года представителем ООО "Румб-06" был выполнен вынос в натуру трассы хозяйственно-бытовой канализации, которая подлежала возведению истцом в соответствии с договором подряда, что подтверждается Актом N К-107977 от 31 августа 2018 года (т. 3), подписанным представителем истца. Никаких заявлений о невозможности выполнения работ по договору подряда представителем истца сделано не было. Таким образом, изложенный довод истца противоречит доказательствам.

Кроме того, в соответствии со ст. 716 ГК РФ и п. 7.41 договора подряда подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний немедленно приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему либо к заказчику требований ссылаться на указанные обстоятельства. Даже если невозможность выполнения работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов (противофильтрационной завесы) и имела место, что истцом технически не доказано, то он должен был направить ответчику соответствующее уведомление, и выполнение работ до получения ответа приостановить, чего им сделано не было.

Также необходимо отметить, что как подтверждается Актом N 36/К от 26 октября 2018 года (т. 3), вынос контактной сети был завершен ответчиком 26 октября 2018 года, в связи с чем ссылка истца на данное обстоятельство как на препятствующее выполнению работ по устройству вертикальных грунтоцементных элементов (противофильтрационной завесы) в последующий период является необоснованной.

В части ссылки истца на разработанные им и направленные ответчику проекты изменений к проектной документации судом первой инстанции установлено, что они не соответствуют требованиям, предъявляемым к проектной документации нормативными актами (с п. 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к ее содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 года N 87, ГОСТ Р 2111.01-2013 "Система проектной документации для строительства"). Электронные письма, на которые ссылается истец (т. 3), не направлялись по электронному адресу ответчика <mostro@mostro.ru>, указанному в договоре подряда. Кроме того, в соответствии с п. 7.21 договора подряда обязанностью истца является согласование изменений проектной документации с генеральным проектировщиком, к которому истец не обращался.

То обстоятельство, что истец не был связан с генеральным проектировщиком договорными отношениями, не обосновывает неисполнение им договора подряда, так как, приняв обязательства по согласованию с генеральным проектировщиком изменений проектной документации, истец мог обратиться по данному вопросу, при необходимости оформив договорные отношения.

Суд первой инстанции обоснованно сослался на ст. 716 ГК РФ и п. 7.41 Договора подряда, в соответствии с которыми подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Даже если указанные истцом обстоятельства (необходимость внесения изменений в техническую документацию) в действительности и имели место, что технически не подтверждено, то они не могут считаться не зависящими от истца, так как при заключении договора он был ознакомлен с проектной документацией, замечаний к ней не высказал, с его участием был осуществлен вынос в натуру трассы хозяйственно-бытовой канализации, заявлений о невозможности устройства канализации определенным с его участием способом истец не сделал. То есть, если необходимость внесения изменений в проектную документацию и имела место, то ее обнаружение лишь на стадии проведения работ является следствием ненадлежащего исполнения истцом обязательств при приемке строительной площадки и проектной документации до начала выполнения работ.

Кроме того, даже при возникновении необходимости внесения изменений в проектную документацию, стороны, с учетом положений ст. 421 ГК РФ, возложили исполнение данной обязанности на истца, включив это в объем его обязанностей по договору подряда. В силу изложенного, даже если внесение изменений в техническую документацию, выявленное при проведении истцом работ, и было технически необходимо, но не было выполнено, то это является следствием ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору подряда.

В связи с изложенными обстоятельствами не являются обоснованными ссылки истца на ст. 718 и 719 ГК РФ. В ст. 718 ГК РФ указывается на обязанность заказчика в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. Указание на обязанность заказчика вместо подрядчика исполнять возложенные на последнего договором подряда обязанности либо устранять последствия неисполнения подрядчиком своих обязанностей в ст. 718 ГК РФ отсутствует. В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком. Однако какое-либо неисполнение ответчиком обязательств, предусмотренных договором подряда, истцом не доказано. Прекращение работ по договору подряда явилось следствием неисполнения истцом принятых в соответствии с указанным договором обязательств.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 26.12.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 по делу N А40-112875/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев