Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2020 г. N 20АП-8055/19 по делу N А68-2898/2019

г. Тула

25 марта 2020 г.

Дело N А68-2898/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2020 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Тимашковой Е.Н. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного учреждения здравоохранения "Тульская детская областная клиническая больница" и общества с ограниченной ответственностью "Фармактивы капитал" на решение Арбитражного суда Тульской области от 08.10.2019 по делу N А68-2898/2019 (судья Андреева Е.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фармактивы Капитал" (г. Москва, ОГРН 1107746699378, ИНН 7708726226) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090), третье лицо: государственное учреждение здравоохранения "Тульская детская областная клиническая больница" (г. Тула, ОГРН 1027100690616, ИНН 7103015403) о признании незаконным решения от 04.12.2018 по делу N 04-07/270-2018;

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Фармактивы Капитал": Алейников А.А. (доверенность от 03.12.2019),

от управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области: Мельникова Н.В. (доверенность от 25.12.2019 N 144),

от государственного учреждения здравоохранения "Тульская детская областная клиническая больница": Разоренова Е.В. (доверенность от 13.01.2020);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фармаактивы Капитал" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с требованием к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление) о признании незаконным решения управления от 04.12.2018 по делу N 04-07/270-2018.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 08.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ГУЗ "Тульская детская областная клиническая больница" (далее - заказчик) и общество обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Заказчик в апелляционной жалобе просит изменить мотивировочную часть решения, исключив из нее указание на нарушение заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), злоупотребление заказчиком правилами размещения заказа, что привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества.

В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на то, что при составлении аукционной документации заказчик обязан был исходить из рекомендаций производителя оборудования, который неоднократно письменно давал разъяснения о необходимости его эксплуатации только с препаратом Sevoran (Севоран), Abbot Laboratories.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом апеллянт ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции об отсутствии возможности восстановить нарушенное право.

Управление в отзыве на апелляционные жалобы указывает, что они содержат доводов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и влияли бы на обоснованность и законность судебного решения.

Проверив в порядке, установленном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказом государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" от 19.11.2018 N 7689 объявлен электронный аукцион на право заключения контракта на поставку заказчику лекарственного препарата Севофлуран (закупка N 566200035618006568).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла сумму 2 135 318 руб. 40 коп.

Требования к объекту закупки установлены заказчиком в части II "Техническое задание на поставку лекарственного препарата Севофлуран" конкурсной документации об электронном аукционе, а именно:

1. Международное непатентованное наименование/ химическое, группировочное наименование (МНН) - Севофлуран, количество - 240 шт.;

1.1 Лекарственная форма - жидкость для ингаляций;

1.2 Дозировка - 250 мл;

1.3 Флаконы, оснащенные специальной укупорочной системой Quik-Fil, для обеспечения совместимости с испарителями BleaseDatum наркозно-дыхательных аппаратов, снабженными заливным устройством типа Quik-Fil, имеющимся в ЛПУ - наличие.

Общество, полагая, что характеристика товара, указанная в п. 1.3 технического задания, указывает на конкретного производителя, а само упоминание укупорочной системы Quik-Fil является указанием на определенный товарный знак, обратилось с жалобой в управление, указав, что считает незаконным требование заказчика по обеспечению взаимодействия закупаемого товара с имеющимся в ЛПУ оборудованием, настаивал на необходимости включения в документацию о закупке возможности поставки участником закупки товара с заправочным адаптером для наркозно-дыхательного оборудования заказчика.

По мнению общества, данный пункт приводит к ограничению количества участников электронного аукциона и свидетельствует о нарушении заказчиком Закона N 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380).

Управление 04.12.2018 рассмотрело жалобу общества на действия заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку "лекарственного препарата Севофлуран" и приняло решение по делу N 04-07/270-2018, которым жалоба общества на действия заказчика признана необоснованной.

Общество, полагая, что решение управления является незаконным, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно положений п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляют в пределах их полномочий, в том числе, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

Частями 1 и 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Одним из конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

Согласно ч. 1 ст. 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Кроме того, аукционная документация должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ).

Часть 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ определяет, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Указанная норма закона также предусматривает, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства (п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ).

При этом, ч. 5 ст. 33 Закона N 44-ФЗ указывает, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющиеся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены Постановлением N 1380.

В соответствии с п. 2 Постановления N 1380 при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, указывают:

а) лекарственную форму препарата, включая, в том числе, эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.);

б) дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве;

в) остаточный срок годности лекарственного препарата.

Согласно пп. "е" п. 5 Постановления N 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.).

Вместе с тем, в п. 6 Постановления N 1380 описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные пп. "в" - "и" п. 5 Постановления N 1380, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, совокупность вышеприведенных положений позволяет сделать вывод о том, что указание при описании лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку) является недопустимым, за исключением случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

Как следует из материалов дела, в описании объекта закупки заказчик, с целью детализировать требования к закупаемому лекарственному препарату, обозначил потребность в лекарственном препарате - МНН Севофлуран, жидкость для ингаляций, дозировка -250 мл; количество - 240 шт., флаконы, оснащенные специальной укупорочной системой Quik-Fil, для обеспечения совместимости с испарителями BleaseDatum наркозно-дыхательных аппаратов, снабженными заливным устройством типа Quik-Fil.

В силу п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 установлено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к форме выпуска, которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствующие о единственном производителе данного лекарственного средства являются нарушением положений ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

На сайте государственного реестра лекарственных средств https://grls.rosminzdrav.ru/ размещена информация о зарегистрированных на территории Российской Федерации несколько торговых наименования лекарственного препарата с МНН "Севофлуран": "Севофлуран", "Севофлуран Медисорб", "Севофлуран Медисорб", "Севофлуран-Виал", "Севоран".

Инструкции к указанным препаратам, которые в силу положений ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ и приказа Минздрава России от 21.09.2018 N 725н являются обязательным документом, содержащим подробную информацию о лекарственном препарате, находятся в свободном доступе в Интернете.

Судом установлено, что все вышеперечисленные лекарственные средства выпускаются в лекарственной форме "Жидкость для ингаляций" во флаконах 100 мл и 250 мл, имеют эквивалентные показания к применению и противопоказания. Дозировка лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" согласно инструкциям по медицинскому применению подбирается индивидуально и титруется до достижения необходимого эффекта с учетом возраста и состояния пациента.

При этом, лекарственные препараты с торговым наименованием "Севоран" (производитель: Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания) выпускается во флаконах со специальной укупорочной системой Quik-Fil, использование которой возможно на наркозных аппаратах, имеющих в комплекте систему Quik-Fil или соответствующий адаптер для флаконов без специальной укупорочной системы Quik-Fil.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2018 N ИА/23540/18 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран", все лекарственные препараты, имеющие в своем составе одно и то же действующее вещество (одно МНН), эквивалентные по способу применения (введения) лекарственные формы, эквивалентные дозировки, формируют один товарный рынок с учетом показаний к применению и противопоказаний, указанных в инструкции по медицинскому применению, различия между формами выпуска лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" (флаконы и флаконы со специальной укупорочной системой Quik-Fil) являются терапевтически незначимыми.

Указанная позиция ФАС России поддержана письмом ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 23.11.2017 N 22397, направленным в ФАС России письмом Минздрава России от 29.11.2017 N 20-3/10/2-8279.

Как справедливо отметил суд первой инстанции, заказчик включил в аукционную документацию требования к закупаемому товару (форма выпуска - флаконы, оснащенные специальной укупорочной системой Quik-Fil, для обеспечения совместимости с испарителями BleaseDatum наркозно-дыхательных аппаратов, снабженными заливным устройством типа Quik-Fil), которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата Севофлуран, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствовали о единственном производителе данного лекарственного средства.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заказчик, обосновывая необходимость закупки лекарственного препарата с указанными в конкурсной документации характеристиками, пояснил, что он использует наркозно-дыхательные аппараты фирмы Драгер с калиброванными испарителями ингаляционных анастетиков BleaseDatum, снабженными заливным устройством типа Quik-Fil, так как применение с данными испарителями любых иных флаконов может повредить систему наполнения испарителя и создать опасность, как для пациента, так и для медицинского персонала.

Вместе с тем, заявитель не обосновал невозможность применении препаратов с иной формой выпуска с применением адаптера, а его доводы не подтверждены документально и являются голословными.

При таких обстоятельствах, требования к форме выпуска препарата (снабженные заливным устройством типа Quik-Fil) не соответствуют потребностям заказчика аукциона, поскольку не связаны ни с удобством в его использовании, ни с необходимостью обеспечения безопасности пациентов и сотрудников.

Следовательно, довод общества о необъективности описания объекта закупки, излишней детализации формы выпуска, что ограничивает право потенциальных участников электронного аукциона на подачу заявки, соответствующей техническому заданию, является обоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что в действиях заказчика усматривается нарушение п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в указании в аукционной документации на поставку лекарственного препарата Севоран с конкретной формой выпуска (флаконы должны быть оснащены специальной укупорочной системой Quik-Fil для обеспечения совместимости с испарителями Blease Datum наркозно-дыхательных аппаратов, снабженными заливным устройством типа Quik-Fil), требуемого к поставке товара, что не позволило обществу стать участникам аукциона и предложить аналогичный препарат с адаптером для заливки препарата.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно установил незаконность оспариваемого решения управления от 04.12.2018.

Однако, учитывая тот факт, что 18.12.2018 между заказчиком и акционерным обществом "Р-Фарм" заключен контракт N Ф.2018.606898 на поставку лекарственного препарата Севофлуран, а на момент рассмотрения дела обязательства сторон по контракту были исполнены, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленного требования ввиду отсутствия объективной возможности восстановить нарушенное право, в связи с чем не может быть достигнута цель обращения общества в суд.

Вместе с тем апелляционная коллегия отмечает, что с учётом содержания мотивировочной части решения суда, содержащей выводы о неправомерности действий заказчика, общество не лишено защищать свои нарушенные права в иных, предусмотренных законом формах, в том числе и путём подачи исков о возмещении убытков.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 08.10.2019 по делу N А68-2898/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мордасов

Судьи

Е.Н. Тимашкова В.Н. Стаханова