Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2020 г. N 09АП-2787/20 по делу N А40-196359/2019

г. Москва

25 марта 2020 г.

Дело N А40-196359/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей:	Т.Т.Марковой, М.В. Кочешковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Темп+"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2019 по делу N А40-196359/19, принятое судьей Махлаевой Т.И.,

по заявлению ООО "Темп+"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третьи лица: 1) ФАС России, 2) ГБУ г.Москвы "Автомобильные дороги Юго-Западного административного округа",

о признании незаконным решение от 09.04.2019 по делу N 077/10/19-1083/2019

о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта,

при участии:

от заявителя:	Сухов А.Ю. по дов. от 23.10.2019;
от заинтересованного лица:	Мамедова И.А. по дов. от 27.12.2019;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Темп+" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 09.04.2019 по делу N 077/10/19-1083/2019 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании исключить общество из указанного реестра.

Решением суда от 28.11.2019 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что из п. 3 банковской гарантии. Из содержания этого пункт следует, что часть суммы гарантии выплачивается в случаях, перечисленных в п.п. 3.1, 3.2, 3.3 банковской гарантии, по его мнению. Во всех остальных случаях выплачивается вся сумма гарантии. Полагает, что антимонопольный орган в нарушении п. 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков не известил общество о времени, дате и месте проведения проверки. Ссылается, что извещение его заказчиком 08.04.2019 непосредственно перед заседанием комиссии 09.04.2019 ограничивает права участника закупки на сбор документов и подготовку позиции по данному делу.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал оспариваемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 11.12.2018 ГБУ "Автомобильные дороги ЮЗАО" (далее также - заказчик) на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по устройству асфальтированного покрытия на проездах и парковках по адресу: г. Москва, ЮЗАО, ул. Вавилова 69А (реестровый N 0373200032218001825).

Электронный аукцион проведен в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

24.12.2018 протоколом подведения итогов аукциона N 0373200032218001825-3 общество признано победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

24.12.2018 заказчиком размещен в единой информационной системе проект государственного контракта.

28.12.2018 заказчиком работ - ГБУ "Автомобильные дроги ЮЗАО", посредством Единой информационной системы, ООО "Темп+" направлен проект контракта для подписания. Регламентный срок на подписание - 29.12.2018.

В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 28.12.2018 N 244839 на сумму 126 611,86 руб., выданная АКБ ПАО "Абсолют Банк".

10.01.2019 заказчиком опубликован протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта и отказе от заключения контракта, в соответствии с требованиями ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе, ввиду отсутствия надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, предоставляемого до момента его заключения.

В антимонопольный орган поступило обращение заказчика о проведении проверки по факту уклонения общества от заключения государственного контракта.

Антимонопольный орган пришел к выводам, что в нарушении ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе общество в установленные сроки не разместило на электронной площадке документ, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной квалифицированной подписью; что представленная обществом банковская гарантия от 28.12.2018 N 244839 не соответствует требованиям п. 25.2 аукционной документации, а именно: в банковской гарантии, представленной обществом, не предусмотрено требование уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей по контракту.

09.04.2019 антимонопольным органом принято решение N 077/10/19-1083/2019 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 09.04.2019, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным, ссылаясь на невыяснение всех фактических обстоятельств дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с положениями, содержащимся в ст.104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 (далее - Постановление Правительства N 728) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Положениями Закона о контрактной системе установлены специальные требования к банковским гарантиям, используемым в целях защиты заказчиков от недобросовестных контрагентов.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

В силу п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Частью 3 ст. 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком гарантии приведен в ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Названное требование носит для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию.

Согласно п. 25.2 аукционной документации (л.д. 91) в банковской гарантии должно содержаться указание на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: "Обязательства уплатить сумму по гарантии или её часть, а именно: - обязательства оплатить суммы неустойки (штрафов, пени), предусмотренных контрактом; обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); - обязательства оплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией;

Как указано выше, в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем предоставлена банковская гарантия.

Согласно п. 3 представленной банковской гарантией от 28.12.2018 N 244839 предусмотрено в качестве обстоятельств, при наступлении которых Гарантом (Банком) выплачивается Бенефициару (заказчику) сумму гарантии (126 611,86 руб.) или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (ООО "Темп+") своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают следующие обязательства перед Бенефициаром: - обязательства оплатить суммы неустоек (штрафов, пени), предусмотренных контрактом; обязательства оплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом; обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Общество считает, что поскольку в п. 3 спорной банковской гарантии между словами "сумма гарантии" и "ее часть" стоит разъединительный союз "или", можно сделать вывод о том, что часть суммы гарантии выплачивается в случаях, перечисленных в п.п. 3.1, 3.2, 3.3 банковской гарантии, во всех остальных случаях выплачивается вся сумма гарантии. Ссылается, что в ч. 2 ст. 431 ГК РФ разъяснено, что если правила, содержащиеся в части первой данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

При рассмотрении настоящего дела апелляционный суд приходит к выводу, что представленная обществом банковская гарантия от 28.12.2018 N 244839 не соответствует требованиям п. 25.2 аукционной документации, поскольку в банковской гарантии, представленной обществом, не предусмотрено требование уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей по контракту.

Доводы апелляционной жалобы о неисследовании судом текста банковской гарантии, а также о неприменении судом положений ст. 431 ГК РФ не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Обязательство, требующее включения уплатить всю сумму по гарантии фактически отсутствовало в предоставленной обществом банковской гарантии.

В этой связи представленная заявителем банковская гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, поскольку не отвечала предъявляемым к ней требованиям.

Апелляционный суд отмечает, что представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, в связи с чем у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 упомянутой статьи в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Толкование приведенных норм права в совокупности с положениями ст. 45 Закона о контрактной системе закупок позволяют сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контракта, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на повышенную защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

В свою очередь, победители закупки при выборе ими в качестве обеспечения исполнения контракта банковских гарантий, не лишены возможности контролировать действия выдавших их банков по внесению этих гарантий в реестр и, соответственно, не поставлены в зависимость от действий третьих лиц, что свидетельствует о возможности возложения на них ответственности за неисполнение такими лицами своих публично-правовых обязанностей.

Следует также обратить внимание, что после того, как заявителю протоколом заказчика от 10.01.2019 о признании уклонившемся от заключения контракта ввиду отсутствия надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, предоставляемого до момента его заключения, стало известно об указанном обстоятельстве, им не было предпринято мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае общество безразлично отнеслось к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, общество при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий не только требованиям аукционной документации, но и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

В этой связи, учитывая факт истечения срока, отведенного ст. 70 Закона о контрактной системе закупок, для подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта, предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям ст. 45 названного закона, а потому не принятых заказчиком применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе закупок, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с требованиями ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. Таким образом, в соответствии с законодательным регулированием, вышеуказанные действия являются взаимосвязанными, причем в установленной законом последовательности, при учете нормативных сроков, на осуществление данных действий. Учитывая изложенное, оценка заявителем апелляционной жалобы платежного поручения от 15.01.2019 N 146, в качестве доказательства добросовестности, не основана на нормах права.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в обжалуемом решении судом приведены полные и обоснованные нормативные основания, связанные порядком информирования антимонопольным органом о проводимых заседаниях комиссии. Доказательств нарушения данного порядка заявителем жалобы не представлено.

Таким образом, действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа заказчику во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Апелляционный суд отклоняет довод о том, что общество было извещено о рассмотрении дела в антимонопольном органе не заблаговременно.

В материалах рассматриваемого дела отсутствуют доказательства того, что общество было ограничено в каких-либо правах, лишилось каких-либо прав и эти права невозможно восстановить тем, что было извещено о рассмотрении дела в антимонопольном органа 08.04.2019 - за один день до дня рассмотрения дела 09.04.2019.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствуют об ином толковании заявителем норм права, при этом не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2019 по делу N А40-196359/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова