Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 09АП-4788/20 по делу N А40-188132/2019

г. Москва

18 марта 2020 г.

Дело N А40-188132/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Д.Г. Вигдорчика, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КОН-РАД" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2019 года по делу N А40-188132/19, принятое судьей А.Н. Васильевой, об отказе во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "СМБ-СТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1047796746821, ИНН 7719529290, юридический адрес: 101000, г.Москва, ул. Мясницкая, д.42, стр. 3, пом.III, ком. 8) требования общества с ограниченной ответственностью "КОН-РАД" в размере 7.013.159 рублей 70 копеек. в рамках дела о банкротстве ООО "СМБ-СТРОЙСЕРВИС"

при участии в судебном заседании: от а/у Захаровой Н.Б. - Шевченко И.Н. по дов. от 03.03.2020, от ПАО "МКБ" - Кармолин А.А. по дов. от 14.08.2018, от ООО "КОН-РАД" - Нелидов А.Д. по дов. от 07.10.2019,Смыслов М.Б. по дов. от 07.10.2019,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 в отношении должника ООО "СМБ-СТРОЙСЕРВИС" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Захарова Наталья Борисовна.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 21.09.2019 N 172.

22.10.2019 (направлено через почтовое отделение связи 20.10.2019) в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "КОН-РАД" о включении задолженности в общем размере 7.013.159 рублей 70 копеек в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2019, с учетом уточнений, принятых судов в порядке ст. 49 АПК РФ, требование общества с ограниченной ответственностью "КОН-РАД". Во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "СМБ-СТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1047796746821, ИНН 7719529290, юридический адрес: 101000, г.Москва, ул. Мясницкая, д.42, стр. 3, пом.III, ком. 8) требования общества с ограниченной ответственностью "КОН-РАД" в размере 7.013.159 рублей 70 копеек - отказано.

Не согласившись с указанным определением, ООО "КОН-РАД" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2019 отменить, принять новый судебный акт, которым требование заявителя удовлетворить.

В обоснование отмены судебного акта заявитель жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ПАО "МКБ" возражал на доводы жалобы, ссылаясь на ее необоснованность.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, кредитор основывает свои требования на ненадлежащем исполнении должником обязательств по договору цессии.

В материалы дела в обоснование требования кредитором представлены платежные поручения, из которых усматривается, что кредитор перечислял денежные средства по следующим договорам: договор цессии 9, договор цессии 10, договор цессии 11, договор цессии 14, договор цессии 15, договор цессии 16, договор цессии 19, договор цессии 20, договор цессии 21, договор цессии 24, договор цессии 25, договор цессии 26, договор цессии 29, договор цессии 30, договор цессии 31, договор цессии 34, договор цессии 35, договор цессии 36, договор цессии 39, договор цессии 40, договор цессии 41, договор цессии 44, договор цессии 45 и договор цессии 46.

Договоры цессии в материалы дела не представлены.

Требование о включении в реестр задолженности по договору цессии по своей правовой природе аналогично исковому требованию о взыскании долга по соответствующему виду договора, за тем исключением, что в первом случае в отношении ООО "СМБ-СТРОЙСЕРВИС" проводятся процедуры несостоятельности.

Нахождение ООО "СМБ-СТРОЙСЕРВИС" в статусе банкротящегося лица с высокой степенью вероятности может свидетельствовать о том, что денежных средств для погашения долга перед всеми кредиторами недостаточно. Поэтому в случае признания каждого нового требования обоснованным доля удовлетворения требований этих кредиторов снижается, в связи с чем они объективно заинтересованы, чтобы в реестр включалась только реально существующая задолженность.

В соответствии с п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, основанием к включению требования в реестр является представление кредитором доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга.

В соответствии со ст. 382 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Исходя из вышеназванных норм права, существенным условием договора данного вида (уступка прав требования) является условие о предмете договора.

В связи с тем, что кредитором договор цессии представлен не был, предмет договора неизвестен.

В таком случае невозможно установить содержание договора цессии, определить основания возникновения задолженности в размере 7 013 159 руб. 70 коп. и период ее возникновения и иные условия.

В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются, в частности:

- член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

В пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017, указано, что, как правило, для установления обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора. Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора (далее также - "дружественный" кредитор) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора.

Данная правовая позиция также отражена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784, от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413, от 13.07.2018 N 308-ЭС18-2197, от 23.08.2018 N 305-ЭС18-3533.

Как указывал ВС РФ в п.1 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" добросовестным поведением, является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в ст.10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Как установлено судом первой инстанции, согласно сведениям из ЕГРЮЛ генеральным директором должника в период с 01.03.2018 до 14.03.2019 был Лохматов Максим Владимирович, он же является генеральным директором должника с 30.10.2017 по сегодняшний день.

Соответственно руководителем - единоличным исполнительным органом кредитора и Должника в период перечисления платежей с 26.11.2018 до 28.02.2019 являлось одно и тоже лицо - Лохматов Максим Владимирович.

В дальнейшем в счет исполнения обязательств должника продолжали поступать платежи от кредитора, а руководителем кредитора продолжал оставаться Лохматов Максим Владимирович, а новый руководитель должника - Яфясов Марс Маратович, ни как этому не воспрепятствовал.

Более того, согласно платежным поручениям, перечисление кредитором денежных средств осуществлялось посредством электронного документооборота, к которому в обязательном порядке есть доступ у единоличного исполнительного органа организации, то есть генерального директора кредитора.

Кроме того, назначение платежей, указанное в платежных поручениях, полностью соответствует обязательствам должника перед Банком - ПАО "Московский кредитный банк".

Так, денежные средства перечислялись с правильным и полным указанием всех реквизитов дополнительных соглашений в соответствии с которыми происходило погашение задолженности должника перед ПАО.

В дополнительных соглашениях: Дополнительное соглашение N 2 от 26.03.2018 к Кредитному договору N 3043/13 от 08.04.2013; Дополнительное соглашение N2 от 26.03.2018 к Кредитному договору N 3045/13 от 27.03.2013 и Дополнительное соглашение N2 от 27.07.2017 к Кредитному договору N 3133/12 от 17.07.2012, указаны графики платежей, по которым должен происходить возврат полученных должником кредитов.

Кредитор перечислял платежи, которые полностью соответствуют платежам за 4 ноябрь 2018 г., декабрь 2018 г., январь 2019 г., февраль 2019 г., март 2019 г., апрель 2019 г., май 2019 г. и июнь 2019 г.

Таким образом, кредитор получил право требования к подконтрольному ему должнику, в целях участия в процедуре банкротства (недобросовестного использования правами, которыми наделаются конкурсные кредиторы) и удовлетворения своего требования за счет имущества должника наравне с независимыми кредиторами.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что требования кредиторов, носящие корпоративный характер, не могут удовлетворяться в том же порядке, что и требования независимых по отношению к должнику кредиторов. В связи с этим такие требования подлежат удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения всех независимых кредиторов.

В силу абзаца восьмого статьи 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 25.11.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

В частности, в п. 18 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017) (Определение Верховного суда от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(2) по делу N А32- 19056/2014) содержатся следующие разъяснения.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается.

Кроме того, тот факт, что займодавец является участником должника, сам по себе не свидетельствует о том, что требования по возврату суммы займа вытекают из факта такого участия для целей применения законодательства о банкротстве.

Вместе с тем в силу абзаца восьмого ст. 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено законодательством о юридических лицах (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал в капитале должника).

В этой связи при оценке допустимости включения основанного на договоре займа требования участника следует определить природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и займодавцем.

В частности, суд в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ может установить притворность договора займа в ситуации, когда заем используется вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов. В таком случае к требованию участника общества как вытекающему из факта участия подлежит применению абзац восьмой ст. 2 Закона о банкротстве.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на то, что требование участника вытекает из факта его участия в обществе, признанном банкротом, на такого участника переходит бремя по опровержению соответствующего довода. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.".

Кредитор перечислял денежные средства в счет исполнения обязательств должника перед Банком по кредитным договорам, тем самым фактически осуществлял финансирование его хозяйственной деятельности.

Предоставление кредитором денежных средств не напрямую должнику, а посредством погашения его обязательств, не меняют суть возникших обязательств между кредитором и должником по возврату полученных денежных средств, которые носят корпоративный характер.

Как усматривается из материалов дела, по сведениям из ЕГРЮЛ, Репкин Александр Владимирович являлся участником должника с долей владения 100% в период с 28.10.2005 до 10.12.2014, а с 10.12.2014 по настоящее время с долей владения 1%.

В свою очередь, по сведениям из ЕГРЮЛ, Репкин А.В. является участником кредитора с долей владения 100% начиная с 15.06.2007 (с даты создания) и по настоящее время.

При этом, Репкин А.В. являлся генеральным директором должника в период с 03.02.2015 до 01.03.2018, и генеральным директором кредитора в период с 15.06.2007 до 22.04.2011 гг.

Таким образом, Репкин А.В. является одним из контролирующих должника лицом (в определенные периоды - единственным контролирующим должника лицом), и единственным контролирующим кредитора лицом.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан правомерный вывод об аффилированности и "дружественных" отношениях между кредитором и должником, на основании чего требования кредитора не могут быть включены в реестр требований кредиторов должника и удовлетворены за счет имущества должника наравне с добросовестными кредиторами.

Довод апеллянта, что большая часть всех документов кредитора, в том числе часть кадровых, бухгалтерских, налоговых и иных документов, в том числе договоры цессии находились в арендуемом у должника помещении по адресу: г. Москва, Очаковское шоссе, д.10, корп.2, стр.1, судебной коллегий признается несостоятельным, поскольку кредитором не представлены: - доказательства хранения кредитором своих документов и/или иного имущества в помещении по адресу: г. Москва, Очаковское шоссе, д.10, корп.2, стр.1; - договор аренды у должника помещения по адресу: г. Москва, Очаковское шоссе, д.10, корп.2, стр.1; - доказательств, подтверждающих осуществление кредитором какой-либо деятельности по адресу: г. Москва, Очаковское шоссе, д.10, корп.2, стр.1, при том, что согласно сведениям из ЕГРЮЛ адрес (место нахождения) иной.

Довод о том, что 01.08.2019 сотрудники кредитора были выгнаны из занимаемого арендуемого помещения без возможности забрать документацию, принадлежащую кредитору, о чем, как указывает кредитор, было сообщено в ОМВД России по району Очаково-Матвеевское г. Москвы судебной коллегий признается несостоятельным, поскольку кредитором не представлены доказательства обращения (заявление) учредителя кредитора Репкина А.В. в ОМВД России по району Очаково-Матвеевское г. Москвы, а также не представлены доказательства иных действий кредитора направленных на возврат своего имущества.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2019 года по делу N А40-188132/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "КОН-РАД" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.А. Назарова