Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 09АП-3107/20 по делу N А40-166618/2016

г. Москва

23 марта 2020 г.

Дело N А40-166618/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Козиным О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "ЮРГарант" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2019 года по делу N А40-166618/16

по иску Акционерного общества "ЮРГарант" (ОГРН 1117746540790)

к Акционерному обществу "Компания "Главмосстрой" (ОГРН 1027739273770)

третье лицо: ООО "Активити"

о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца Печенкин С.Н. по доверенности от 14.10.2019 б/н, от ответчика представитель не явился, извещен, от третьего лица Стрижова Т.А. по доверенности от 04.12.2019 б/н,

УСТАНОВИЛ:

АО "ЮРГарант" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Компания "Главмосстрой" задолженности и процентов в общей сумме 57 298 017 руб. 94 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнения иска).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость учесть доводы ООО "АКТИВИТИ" об обстоятельствах, указывающих на мнимость сделок, являющихся основанием для установления текущих требований в деле о банкротстве Ответчика; исследовать всю первичную документацию по договорам, на основании которых Истцом заявлены требования; осуществить проверку доказательств, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по договору с возложением бремени доказывания наличия реальных договорных обязательств на Истца; проанализировать требования, заявленные Истцом, на предмет их отнесения к текущим требованиям, для чего установить даты фактического оказания услуг или выполнения работ по договорам Истцом в пользу Ответчика.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, АО "Компания "Главмосстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, указывая на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N ГМС 101/15 от 30.01.2015 на оказание услуг по предоставлению персонала.

Как указывает истец, в период с 31.03.2015 по 30.09.2015 истец оказал, а ответчик принял услуги по предоставлению персонала на общую сумму 9 589 816,76 руб. (акты оказания услуг N 77 от 29.05.2015 N 89 от 30.06.2015, N 113 от 31.07.2015, N 121 от 31.08.2015, N 127 от 30.09.2015).

В связи с ненадлежащим неисполнением ответчиком обязательств по договору задолженность по оплате услуг составляет 4 322 913,76 руб.

Между ОАО "Моспромжелезобетон" (цедент) и ОАО "УЖС-1" (цессионарий) 17.03.2015 был заключен договор цессии N б/н, в соответствии с которым, имеющиеся у цедента права требования к ОАО ХК "Главмосстрой" (должник) в размере 38 693 664,75 руб. были уступлены цессионарию. В соответствии с пунктом 1.4 договора с момента подписания цессионарий становится новым кредитором должника. С учетом частичного погашения задолженности задолженность составляет 25 531 045,77 руб.

Между ОАО ХК "Главмосстрой" (генподрядчик) и ОАО "УЖС-1" (подрядчик) 23.07.2014 был заключен договор N 346/14 на выполнение комплекса работ по строительству объекта: Московская область, Коломенский район, п. Радужный, ул. Песковское шоссе.

Как указал истец, в период с 10.11.2014 по 20.07.2015 им выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 31 107 267,74 руб., в подтверждение чего представлены акты КС-2 и справки КС-3. Исходя из условий пунктов 8.3, 8.5 договора и даты последних актов КС-2, КС-3 - 20.07.2015, работы должны были быть оплачены не позднее 10.08.2015.Ответчиком выполненные работы в полном объеме не оплачены, задолженность составляет 22 772 879,27 руб., т.к. работы на сумму 8 334 388,47 руб. были оплачены. Согласно расчету истца, указанная задолженность образовалась вследствие неполной оплаты выполненных работ по справке КС-3 N 4 от 20.11.2014, актам КС-2 от 20.11.2014 г. N 8, N 9, N 10, N 11, N 12 N 13, N 14 и неоплате выполненных работ по справкам КС-3 N 5 от 20.12.2014, актам КС-2 от 20.12.2014 N15, N16, N17, N18, N19, No20;КС3 N6, акту КС-2 N 21 от 20.05.2015 г.; КС-3 N7, актам КС-2 N22, N23 от 20.07.2015.

ОАО XK "Главмосстрой" (заказчик) и ОАО "УЖС-1" (исполнитель) 01.04.2009 заключили договор N 17 на выполнение работ по технической эксплуатации инженерных сетей зданий и помещений Главмосстроя.

Как указал истец, в период после 10.11.2014 по 14.02.2016 истец оказал, а ответчик принял работы на общую сумму 4 671 179,14 руб., в подтверждение чего представлены акты, подписанные сторонами. Исходя из условий пункта 4.2 договора и даты последних актов КС-2, КС-3 - 20.07.2015, работы должны были быть оплачены не позднее 10.08.2015.Согласно расчету истца, задолженность ответчика составляет 4 671 179,14 руб. и образовалась вследствие неполной оплаты оказанных услуг по акту N 88 от 30.06.2015, неоплате оказанных услуг по актам N 104 от 31.07.2015, N 118 от 31.08.2015, N 123 от 30.09.2015, N 141 от 30.10.2015, N 145 от 30.11.2015, N 165 от 31.12.2015, N 6 от 31.01.2016, N 16 от 14.02.2016.

В обоснование исковых требований истец указывает на неисполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности по указанным договорам.

В отношении требования, основанного на договоре по оказанию услуг по предоставлению персонала N ГМС 101/15 от 30.01.2015, судом установлено следующее.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что "...не позднее 26 числа каждого месяца Заказчик (АО "Компания "Главмосстрой") представляет Исполнителю (ОАО "УЖС-1") табеля учета рабочего времени и при наличии показателей справки о премировании". При этом в п.3.1 Договора указывается, что "...стоимость оказанных Исполнителем услуг по предоставлению каждого работника и общая стоимость оказанных Исполнителем услуг по предоставлению работников указывается в Акте приемки оказанных услуг по предоставлению работников за отчетный период, составленному на основании оформленных Сторонами документов, согласно п.2.1 Договора".

Как указывает Истец, в период с 31.03.2015 по 30.09.2015 Истец оказал, а Ответчик принял услуги по предоставлению персонала на сумму 9 589 816,76 (в подтверждение чего приложил акты - т.1 л.д. 9-15 и договор - т.2 л.д. 5-6). Из указанной суммы Ответчик частично оплатил услуги, а именно в размере 5 266 902, 64 руб.

Таким образом, табели учета рабочего времени и показатели справок о премировании являются первичными документами, необходимыми для составления Актов приемки оказанных услуг по предоставлению работников. Между тем указанные документы в материалах дела отсутствуют, при этом, такие документы должны быть как у Истца, так и у Ответчика (так как Ответчик должен был вести табели учета рабочего времени и готовить справки о премировании, а Истец должен был на основании этих документов выставлять соответствующие Акты об оказанных услугах).

Между тем, в материалы дела не представлена вся первичная документация по договору N ГМС 101/15, в связи с чем невозможно установить факт действительного оказания услуг Истцом в пользу Ответчика по договору.

О факте действительного исполнения Истцом обязанности по Договору N 101/15 могут свидетельствовать, в том числе, документы, связанные с непосредственным командированием Истцом конкретных физических лиц - работников на объекты Ответчика. К таким документам, в частности, можно отнести: локальные акты - приказы, распоряжения о необходимости выполнения трудовой функции в месте, отличном, от обычного места работы с указанием Ф.И.О. направляемых лиц; трудовые или гражданско-правовые договоры с физическими лицами, содержащие условия о выполнении работ по месту Ответчика; документы, подтверждающие квалификацию работников, выделяемых Ответчику Истцом и т.д.

Учитывая, что Истец представлял Ответчику наряду со среднеквалифицированным персоналом также и высококвалифицированный персонал (исходя из содержания приложения к договору - т.2 л.д. 7), то Истец должен был располагать сведениями о наличии достаточной квалификации у конкретных лиц, для выполнения работ на объекте Ответчика.

Между тем, таких документов Истцом в материалы дела не представлено, в связи с чем, сделать вывод о фактическом оказании Истцом услуг по договору невозможно.

В отношении требования, основанного на договоре комиссии N ГМС306/10 от 01.07.2010, установлено следующее.

Истец обратился к Ответчику с требованием о взыскании задолженности по Договору комиссии N ГМС 306/10 - т.2 л.д. 129-138 (права требования по которому перешли к Истцу на основании договора цессии от 17.03.2015 г. - т.2 л.д. 8-11) в размере 25 531045,77 руб.

В подтверждение наличия и размера задолженности Истец представил договор цессии (т.2 л.д. 8-11) - на основании которого приобрел права требования к Ответчику; платежные поручения об оплате приобретенных прав требования (т.2 л.д. 12-34); договор комиссии N ГМС 306/10 (т.2 л.д. 129-138), акты сверки расчетов (т.2 л.д. 139-140); товарные накладные (т.3 л.д. 13 -т.5 л.д. 62); отчеты комиссионера (т.5 л.д. 63-71).

В связи с тем, что права требования к Ответчику по Договору комиссии N ГМС 306/10 приобретены Истцом у аффилированного с Ответчиком лица (ОАО "МПСМ") на основании договора цессии от 17.03.2015, то для установления наличия оснований для взыскания задолженности с Ответчика необходимо проанализировать как Договор комиссии, так и договор цессии.

В соответствии с условиями договора цессии от 17.03.2015 и дополнительного соглашения к нему (т.2 л.д. 8-11) Истец обязался оплатить ОАО "МПСМ" за уступаемые права требования сумму в размере 25 531 045,77 рублей (фактически номинал задолженности, что свидетельствует о неравноценности встречного представления, выразившейся в отсутствии разницы между размером уступаемых прав требования и ценой уступки). При этом в качестве документов, подтверждающие проведение оплаты по договору цессии Истец представил платежные поручения (т.2 л.д. 12-34) на сумму 27 114 132,46 рублей (то есть даже на большую сумму, чем предусмотрено договором. Однако анализ назначений платежа по таким платежным поручениям, а также содержание платежных поручений показывает, что Истец лично не произвел ни один платеж (все платежи совершены либо ООО "Корпорация Главмосстрой", либо Ответчиком, либо ОАО "МПЖБ" за Истца), что только подтверждает сомнительный характер как самого договора уступки, так и прав требований, передаваемых по нему. Кроме того, из содержания назначений платежа следует, что непосредственно за оплату уступаемых прав требования перечислено только 22 429 191,74 руб., то есть до настоящего момента в материалах дела отсутствуют доказательства об оплате договора уступки в полном объеме.

По условиям договора комиссии от 01.07.2010 N ГМС 306/10 (т.2 л.д. 129-138) в рамках его исполнения АО "Моспромжелезобетон" в качестве комитента обязалось отгружать продукцию потребителям, с которыми АО "Компания "Главмосстрой" в качестве комиссионера заключило договоры поставки и представлять комиссионеру документацию о поставленной потребителям продукции на третьи сутки после отгрузки п. 3.1 договора). На основании п.п. 2.3 - 2.4 договора АО "Компания "Главмосстрой" обязалось производить оплату за отгруженную продукцию после поступления денежных средств от потребителей и ежемесячно предоставлять АО "Моспромжелезобетон" отчет по исполнению договора, производить сверку расчетов.

Истцом в материалы дела представлены только акты сверки расчетов, составленные с аффилированным Ответчиком (т.2 л.д. 139-140), товарные накладные т.3 л.д. 13- т.5 л.д. 62) из которых невозможно установить оснований для отгрузки товара именно ОАО "МПЖБ" (нет ссылок на договор комиссии), отчеты комиссионера (т.5 л.д. 63-71), в которых отсутствует указание на наименование товара и которые невозможно соотнести с конкретными товарными накладными, ранее представленными Истцом. При этом Истцом не представлены ведомости и графики на отгрузку продукции, входящие в первичную документацию по договору комиссии на основании п.2.2 договора, к представлены платежные поручения, подтверждающие факт получения Ответчиком оплат за отгруженную продукцию. Ходатайств об истребовании таких доказательств у третьих лиц с помощью суда Истцом не заявлялось.

Сами по себе представленные в материалы дела копии товарно-транспортных накладных, равно как и отчеты комиссионера, акты сверки, не свидетельствуют о том, что получатели продукции перечислили соответствующие суммы должнику в оплату поставленных товаров, поскольку в них указывается только на отгрузку товаров. При таком положении суд не может считать доказанным факт наличия у АО "Компания Главмосстрой" задолженности перед Истцом применительно к соответствующим отгрузкам продукции потребителям и размер этой задолженности, подлежащий определению исходя из сумм, которые поступили от потребителей, но не были перечислены в пользу Истца.

Задолженность из указанного договора комиссии уже была предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы в рамках рассмотрения заявления ОАО "МПЖБ" о включении в реестр требований кредиторов Ответчика в деле о банкротстве. Арбитражный суд г. Москвы по вышеизложенным основаниям уже отказал о признании обоснованными требований ОАО "МПЖБ", вышестоящие суды с позицией суда первой инстанции согласились (см. определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017 по делу N А40-165525/14, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017, постановление арбитражного суда Московского округа от 26.02.2018).

В отношении требования, основанного на Договоре N ГМС 346/14 от 23.07.2014, установлено следующее.

Истец обратился к Ответчику с требованием о взыскании задолженности по Договору N ГМС 346/14 на выполнение комплекса работ по строительству объекта: Московская область, Коломенский район, п. Радужный, ул. Песковское шоссе в размере 22 772 879,27 руб. (в подтверждение чего приложил договор - т.1 л.д. 18-50, КС-2 и КС-3 на выполненные работы, подписанные между Истцом и Ответчиком - т.1 л.д. 51-112). При этом, как указывает Истец, за период с 10.11.2014 по 20.07.2015 Ответчик производил частичную оплату работ на сумму более 8 млн. руб.

В материалах дела отсутствуют объективные доказательства действительного выполнения Истцом работ на объекте для Ответчика в спорный период времени.

Исходя из позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении Верховного суда РФ N 305-ЭС16-2411 от 25 июля 2016 года и Определении ВАС РФ от 25.05.2011 N ВАС-5911/11 по делу N А60-2573/2010-С14, для подтверждения достоверности произведенных строительных работ судам следует исследовать всю первичную документацию, оформленную при их выполнении.

Поскольку строительная документация подлежит передаче и хранению заказчиком строительства, а в отсутствие такой документации невозможно достоверно установить факт выполнения определенного объема работ в конкретный период времени конкретным лицом (на что также указал суд кассационной инстанции), то суд апелляционной инстанции при первоначальном рассмотрении дела удовлетворил ходатайство ООО "АКТИВИТИ" и истребовал у последнего имеющуюся первичную документацию к договору подряда (т.2 л.д. 167-169), а именно: заверенные копии журнала учета работ (по форме КС-6) (для установления даты фактического выполнения работ на объекте и лиц, осуществляющих строительство на объекте с целью дальнейшего сопоставления информации с КС-2 и КС-3, имеющимися в материалах дела); заверенные копии актов приемки законченных строительством объектов по форме КС-11 (для установления факта наличия результата работ, а также лиц, осуществляющих строительство); заверенные копии актов о принятии выполненных работ КС-2, подписанные между Ответчиком и заказчиком строительства (для сопоставления объема работ, сданного Истцом Ответчику и Ответчиком Заказчику); разрешение на ввод в эксплуатацию (для установления факта наличия результатов работ); сведения о датах сдачи работ по строительству объекта Ответчиком Заказчику и о произведенных расчетах между Заказчиком и Ответчиком (для установления даты фактического завершения этапов работ на объекте).

В результате истребования доказательств Администрация Коломенского муниципального района направила в суд апелляционной инстанции ответ (т.5 л.д. 94-97), в соответствии с которым все оригиналы документов (в том числе строительная и исполнительная документация по договору подряда) находятся в ОЭБиПК МУ МВД Коломенское" вместе с материалами проверки, зарегистрированными 27.07.2016 года в КУСП МУ МВД России "Коломенское" N 24173, в связи с чем их предоставить невозможно.

Вместе с тем, Заказчик сообщил, что КС-11 и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию отсутствуют, так как строительство спорного объекта не было завершено Ответчиком, муниципальный контракт был расторгнут в одностороннем порядке. Соответствующее решение о расторжении муниципального контракта приложено (т.7 л.д. 95-96).

В соответствии с актом о нарушении условий контракта от 29.12.2015 Ответчиком не были выполнены следующие виды работ: по устройству надземной части: монтаж металлоконструкций; устройство кровли; устройство вентилируемого фасада; установка витражей; установка оконной столярки; внутренние специальные работы: сантехнические работы; слаботочные системы; отделочные работы; по энергоснабжению: прокладка высоковольтного кабели; прокладка низковольтного кабеля; устройство ТП; по наружному освещению: установка опор; прокладка кабеля; благоустройство территории и пусконаладочные работы; ввод объекта в эксплуатацию.

Данное обстоятельство свидетельствует, что указанные виды работ не сдавались Ответчиком Заказчику, а, следовательно, и не выполнялись Истцом для Ответчика по договору подряда.

В отношении требования, основанного на договоре N 17 от 01.04.2009 на оказание услуг по технической эксплуатации инженерных сетей, установлено следующее.

Из содержания представленных доказательств, невозможно установить, какие именно услуги оказывались Истцом Ответчику.

В представленном Истцом договоре предмет указан без конкретизации перечня и объема услуг по эксплуатации и техническому обслуживанию зданий и помещений Ответчика, в связи с чем сделать вывод о том, какие именно услуги выполнял Истец невозможно. Системное толкование иных положений договора, а также содержания актов об оказанных услугах, приложений к договору, не позволяет получить более детальное представление относительно объема оказываемых услуг.

Указанный договор является незаключенным в связи с отсутствием в нем сведений о предмете возмездного оказания услуг, что является самостоятельным основанием для отказа в указанной части в исковых требованиях.

В материалы дела не представлены доказательства фактического оказания услуг Истцом в пользу Ответчика по договору N 17 от 01.04.2009.

Кроме того из содержания договора и протокола (т.1 л.д. 116) усматривается, что в ежемесячную плату за эксплуатацию зданий и сооружений входит также компенсация расходов на материалы, используемые Истцом при оказании услуг. Таким образом, Истец должен иметь доказательства приобретения определенных материалов или товаров, необходимых для качественного оказания услуг Ответчику, однако ни товарных накладных, ни иных документов, подтверждающих закупку материалов для выполнения обязательств по договору, Истцом не представлено.

О факте действительного исполнения Истцом обязанности по Договору N 17 могут свидетельствовать, в том числе, документы, связанные с непосредственным командированием Истцом конкретных физических лиц - работников на объекты Ответчика. К таким документам, в частности, можно отнести: локальные акты - приказы, распоряжения о необходимости выполнения трудовой функции в месте, отличном от обычного места работы с указанием Ф.И.О. направляемых лиц; трудовые или гражданско-правовые договоры с физическими лицами, содержащие условия о выполнении работ по месту Ответчика; документы, подтверждающие квалификацию работников, выделяемых Ответчику Истцом и т.д.

При таких обстоятельствах невозможно сделать вывод о фактическом оказании Истцом услуг по договору.

В соответствии с п.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку со стороны истца не представлены доказательства исполнения обязательств по спорным договорам, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

В нарушение ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Истец (в лице его процессуального правопреемника - АО "ЮРГарант") не представил ни одного документа с учетом позиции, сформированной Арбитражным судом Московского округа, не уточнил исковые требования, не заявил ходатайств об истребовании доказательств с помощью суда, в связи с чем, все имеющиеся в распоряжении документы (хотя их и недостаточно для признания требования законным и обоснованным) у Истца уже были им представлены в материалы дела.

Стороны согласно ст.ст.8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В апелляционной жалобе ответчик оспаривает выводы суда первой инстанции о недоказанности исковых требований. При этом ответчик не представил документального подтверждения данных доводов.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2019 года по делу N А40-166618/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Ю. Левина

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев