Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2024 г. N 09АП-63527/23 по делу N А40-32769/2023

г. Москва

31 января 2024 г.

Дело N А40-32769/23

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей В.И. Попова, Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЭХ Закупки" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2023 по делу N А40-32769/23 по заявлению ООО "ГЭХ Закупки" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве третьи лица: 1) ООО "Теплоснабжающая компания Мосэнерго"; 2) ООО "Электронная торговая площадка ГПБ"; 3) ООО "Макларенпрофэко" о признании незаконными и отмене решения и предписания от 23.11.2022 по делу N 077/07/00-17149/2022,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Яковцев Д.И. по доверенности от 02.04.2021;

от заинтересованного лица: Мхитаров К.Г. по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГЭХ Закупки" (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 23.11.2022 по делу N 077/07/00-17149/2022.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования общества удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

От ООО "Теплоснабжающая компания Мосэнерго"в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв по жалобе, приобщен к материалам дела.

В судебном заседании заявитель жалобы поддержал свои доводы.

Представитель УФАС возражал.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2023 г.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет 07.11.2022 ООО "ГЭХ Закупки" объявило о проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты МСП о выборе наиболее выгодных условий по оказанию услуг по разработке, экспертизе, согласованию проекта санитарно-защитных зон с установлением границ санитарно-защитных зон (СЗЗ) для нужд ООО "ТСК Мосэнерго" N 115/МИ (извещение N 32211824729).

ООО "ГЭХ Закупки" (Организатор) на основании п. 1.2.40 Положения о закупках товаров, работ, услуг ООО "ТСК Мосэнерго" (Заказчик), принятого в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках) (с изменениями, утвержденными решением Совета директоров от 14.09.2022 г. N 14/22) является специализированной компанией, осуществляющей организацию и проведение закупок для нужд Заказчика во исполнение условий договора об оказании агентских услуг от 13.04.2017 г. N ПХ-17/017.

Общество с ограниченной ответственностью "МакларенПрофЭко" (далее - ООО "МПЭ") подало в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Антимонопольный орган) жалобу на действия ООО "ГЭХ Закупки" и ООО "ТСК Мосэнерго" при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме N 115/МИ, согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика и Организатора закупки при проведении закупочной процедуры выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации, в связи с тем, что на стадии оценки и сопоставления заявок для целей сравнения ценовые предложения всех участников также учитываются без НДС, что по мнению Подателя жалобы ведет к созданию неравных стартовых закупочных условий, которые в свою очередь ставят в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения.

Решением по делу N 077/07/00-17149/2022 от 23.11.2022 г. жалоба ООО "МПЭ" признана обоснованной, в адрес ООО "ГЭХ Закупки" Антимонопольным органом выдано обязательное для обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

С учётом представленных в дело доказательств апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции законно и обосновано на основании следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с п.п 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба третьего лица была посвящена несогласию с действиями Заказчика по установлению подхода к порядку оценки путем приведения ценовых предложений к единому налоговому базису, поскольку при проведении закупочной процедуры Заказчик на стадии оценки и сопоставления заявок для целей сравнения ценовые предложения всех участников не учитывал НДС.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 3-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Установление в Закупочной документации неправомерного порядка рассмотрения и оценки заявок, свидетельствует о несоблюдении заказчиком требований части 1 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем рассматриваемая жалоба заявителя попадает под основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, и подлежит рассмотрению антимонопольным органом в административном порядке.

В результате рассмотрения данной жалобы антимонопольным органом установлено, что выбранная заказчиком линия поведения нарушает требования Закона о закупках.

При таких данных, оценивая содержание поданной в административный орган жалобы и вынесенного по результатам ее рассмотрения решения, следует признать, что у контрольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия этой жалобы к рассмотрению, а за пределы приведенных в ней доводов упомянутый орган не вышел.

Таким образом, оспариваемые акты вынесены уполномоченным государственным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг,- в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

ООО "ГЭХ Закупки" в соответствии с пунктом 1.2.40 Положения о закупках товаров, работ, услуг ООО "ТСК Мосэнерго" является специализированной компанией осуществляющей организацию и проведение закупок для нужд ООО "ТСК Мосэнерго" во исполнение условий договора об оказании агентских услуг от 13.04.2017 N ПХ17/017.

Управлением было установлено, что 07.11.2022 Заявителем на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), разместил информацию о проведении открытых маркетинговых исследований на право заключения договора на оказание услуг по разработке, экспертизе, согласованию проекта санитарнозащитных зон с установлением границ санитарно-защитных зон (СЗЗ) для нужд ООО "ТСК Мосэнерго" (реестровый N 32211824729).

В соответствии с пунктом 14 Извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 1 912 777,78 руб. Без учета НДС.

Согласно пункту 1.17.1 документации цена заявки должна включать в себя все расходы и риски, связанные с выполнением работ/оказанием услуг (в т.ч. расходы на страхование, перевозку и т.д.), определенных в разделе 8 Документации. При этом в цену заявки включаются любые сборы и пошлины, расходы и риски, связанные с выполнением договора, в т.ч. гарантийного срока эксплуатации.

В соответствии с пунктом 1.17.2 документации в цену заявки не включается налог на добавленную стоимость (НДС), уплачиваемый согласно законодательству Российской Федерации.

Пунктом 1.17.3 Документации определено, что цена договора будет рассчитываться путем прибавления к цене заявки суммы налога на добавленную стоимость (НДС) согласно законодательству Российской Федерации.

Согласно пункту 7.1 Документации (Форме письма о подаче Заявки-оферты) цена Заявки, рассчитанная в соответствии с требованиями Документации, составляет: цена Заявки без НДС, руб., кроме того НДС, руб. цена Заявки с НДС, руб.

В соответствии с пунктом 35 Извещения оценка Заявок Участников осуществляется с применением методики оценки и представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки с учетом значимости критерия.

Согласно пункту 1.17.3 Документации пена договора будет рассчитываться путем прибавления к цене Заявки суммы налога на добавленную стоимость (НДС) согласно законодательству Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.1 проекта Договора (разд. 7 Документации) общая стоимость оказываемых Услуг составляет____рублей (____рублей____копеек), в т.ч. НДС ( %) в размере ___ рублей (____рублей____копеек).

Таким образом, в случае участия в Закупке участника, применяющего упрощенную систему налогообложения при сопоставлении заявок будет учитываться предложенная участниками запроса предложений только цена договора (сумма единичных расценок на работы) без учета НДС

При этом, Заказчик и Организатор закупки в своих пояснениях указали, что Организатором закупки используется единый базис сравнения ценовых предложений, при оценке заявок комиссия не производит какие-либо вычеты из ценовых предложений участников, не применяет иные критерии оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков, что в свою очередь не создает преимущественных условий одним участникам по сравнению с другими в зависимости от того, применяют они упрощенную систему налогообложения или являются плательщиками НДС.

Вместе с тем, установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису неправомерным на основании следующего.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принцицами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В свою очередь закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Более того, проанализировав положения Закона о закупках, НК РФ можно сделать вывод об отсутствии положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Между тем, в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС.

Вместе с тем, если при оценке участников, являющихся плательщиками НДС, размер НДС будет вычитаться из их ценовых предложений, это будет фактически предоставлять им преимущество над лицами, не являющимися плательщиками указанного налога, так как последним, чтобы быть конкурентоспособными придется снижать свое предложение как минимум на размер НДС.

Более того, при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут также поставлены в заведомо невыгодные условия, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (статьи 346.11, 346.14 НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (пункт 1 статьи 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже по сравнению с лицами, находящимися на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения. Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

Оценка ценовых предложений участников закупки без учета НДС могла бы иметь место в том случае, если начальная (максимальная) цена договора не включала бы НДС поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, были бы поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны были бы занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.

Вместе с тем, примененное Заказчиком в данном случае уменьшение цены лица, являющегося плательщиком НДС, создает неравные условия для участников закупки, что противоречит положениям Закона о закупках.

Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Таким образом, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что у Заказчика не имеется оснований для применения различных условий участия в процедуре по отношению к лицам,- находящимся на разных системах налогообложения, а также не усматривается негативных последствий для Заказчика в названном правовом подходе.

В свою очередь, все последующие налоговые последствия обусловлены особенностью налогообложения отдельных юридических лиц и допущены системой публично-правового порядка, определенного законодательством Российской Федерации.

Применение Заказчиком уменьшение цены лица, являющегося плательщиком НДС, создает неравные условия для участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, что противоречит положениям Закона о закупках.

Преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики N 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019, контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.

Данная правовая позиция также закреплена в решении Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2023 N АКПИ23-809, в котором суд высшей судебной инстанции отметил, что указание в документации о закупке двух самостоятельных величин начальной (максимальной) цены договора с выделением НДС и без такового противоречит приведенному принципу равноправия и со всей очевидностью будет также противоречить грамматическому толкованию положений пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона N 229-ФЗ в рассматриваемом аспекте правоотношений, при анализе которых следует также учитывать, что изменение условий налогообложения, произошедшее у одной из сторон сделки, например утрата продавцом (исполнителем, арендодателем и т.п.) статуса плательщика НДС и переход на применение специального налогового режима, по общему правилу, имеет только публично-правовые последствия и не влечет за собой пересмотр условий ранее совершенных названным лицом сделок, не может само по себе служить основанием для изменения цены договора.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы по существу сводятся к несогласию с выводами антимонопольного органа и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

Кроме того, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что Заявителем в настоящем случае не доказано нарушение его прав и законных интересов оспариваемым решением контрольного органа, поскольку указанным решением на организатора закупки не была возложена какая-либо обязанность, а потому в контексте ст. 65 АПК РФ правовых и фактических оснований к удовлетворению заявленного требования в настоящем случае не находится.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2023 по делу N А40-32769/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяц со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева