Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2020 г. N 09АП-10262/20 по делу N А40-66559/2019

г. Москва

24 марта 2020 г.

Дело N А40-66559/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-4" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2019 г. по делу N А40-66559/19 по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-4" (ИНН 5003107978, ОГРН 1135003005873) к ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ БАМСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ИНН 7723682710, ОГРН 5087746292387) о взыскании 1 509 738 руб. 58 коп. - долга, штрафа.

При участии в судебном заседании:

от истца: Баранова Н.А. по доверенности от 01.11.2018,

от ответчика: Пересторонина Т.А. по доверенности от 12.08.2019.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 1 509 738 руб. 58 коп. - долга, штрафа, на основании статей 309, 310, 330, 708, 715 ГК РФ.

Решением от 27.12.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 18.05.2015 года между АО "Строительное управление-38" (Третье лицо) и ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" (Ответчик) был заключен Договор N П-15/05-02 на выполнение комплекса работ по строительству Объекта "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново Дальневосточной железной дороги", в соответствие с условиями которого Третье лицо приняло на себя обязательство выполнить комплекс работ по строительству объекта, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы (далее - "Работы") на Объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново Дальневосточной железной дороги" (далее - "Объект"), а Ответчик принять выполненные работы и оплатить на условиях установленных Договором.

Общая стоимость работ, подлежащая выполнению по Объекту согласно пункту 2.1. Договора, в редакции Дополнительного соглашения N б от 30.11.2016 года, определена сторонами в размере 111 384 650,96 рублей.

Во исполнение договорных обязательством Третьим лицом был выполнен, а Ответчиком был принят объем работ на общую сумму 79 801 201 рубль 66 копеек, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных Сторонами в установленном Договором порядке, с учетом произведенных корректировок объемов и стоимости выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.2. Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 22.09.2015 года, оплата выполненных работ производится Подрядчиком после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления счет-фактуры в пределах договорной цены в следующем порядке: по работам, сданным Субподрядчиком по актам до 20-го числа (включительно) отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 65 (шестьдесят пять) календарных дней после принятия работ Подрядчиком; по работам, сданным Субподрядчиком по актам после 20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 75 (семьдесят пять) календарных дней после принятия работ Подрядчиком.

Оплата выполненных и принятых работ производится до 95% от стоимости выполненных работ с учетом ранее выплаченного аванса. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится Подрядчиком в соответствии с пунктом 3.3. Договора, согласно которому окончательный расчет (5%) за выполненные и сданные работы производится Подрядчиком после полного завершения работ по Договору, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке Объекта, возмещения нанесенного ущерба Подрядчику и/или третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 65 (шестидесяти пяти) календарных дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему Реестра счет-фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующих законодательством РФ и настоящим договором документов.

Всего Третьим лицом выполнен объем работ на сумму 79 801 201,66 рублей, из которых подлежат оплате в соответствие с пунктом 3.2, Договора - 75 811 141,58 рублей, оставшиеся 3 990 060,08 рублей - сумма гарантийного удержания, подлежащая оплате в порядке определенном пунктом 3.3. Договора.

В нарушение договорных обязательств по срокам оплаты, выполненные работы по Договору оплачивались Ответчиком за минусом 5% гарантийного удержания со значительной задержкой (номера, дата и сумма платежных поручений и иных документов, которыми производилась оплата, приведены в Расчете суммы штрафа за просрочку оплаты выполненных работ).

17.10.2017 года. Договор заключенный сторонами, прекратил свое действие по основаниям, предусмотренным статьей 717 ГК РФ, что отражено в Протоколе совещания N 98 от 17.10.2017 года по вопросу "Рассмотрение выполненных работ силами подрядной организации АО "СУ-38" на объектах "Реконструкция станции Кенада", "Реконструкция станции Датта", "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново", проведенном в присутствии полномочных представителей Подрядчика и Субподрядчика.

В ходе совещания отмечено, что работы по Объекту приостановлены Третьим лицом с 16.10.2017 года. По итогам совещания принято решение пересмотреть набор работ, выполняемых силами Субподрядчика и завершить оставшиеся работы своими силами или силами иных привлеченных подрядчиков, для чего освидетельствовать выполненные работы и составить разделительную ведомость (объем работ, выполненный Субподрядчиком и объем работ, необходимый для завершения строительства).

С момента принятия данных решений, такими действиями Ответчика, как выполнению работ своими силами, либо силами иных привлеченных субподрядчиков, а также ввод Объекта в эксплуатацию ставится в зависимость от действий, как самого Ответчика, так и третьих лиц, тем самым Третье лицо не несет ответственность за ввод Объекта в эксплуатацию.

На указанный Протокол Третьим возражений по поводу продолжения выполнения работ силами Подрядчика не предоставлялись. Генеральный директор Третьего лица, подписав Протокол, тем самым выразил согласие с расторжением Договора.

Правовая оценка Протокола совещания N 98 от 17.10.2017 года, как документа, связанного с исполнением сторонами обязательств по Договору, Подрядчика и Субподрядчика, дана Арбитражным судом города Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом по делу N А40-95395/18-19-660, в котором участвовали те же лица, по исковому заявлению ООО "УК БСМ" к АО "СУ-38" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 9 631 656,00 рублей и штрафа за просрочку сдачи Объекта в размере 25 971 588,00 рублей по Договору N П-15/04-06 на выполнение комплекса работ по строительству Объекта "Реконструкция станции Датта дальневосточной железной дороги" от 01.04.2015 года (далее - "Договор").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2018 года по тому же делу, указанное Решение оставлено без изменения.

В процессе рассмотрения дела N А40-95395/18-19-660 судами исследовался указанный Протокол совещания N 98 от 17.10.2017 года, как документ сторон в качестве письменного доказательства, подтверждающего также факт прекращения договорных обязательств "по иному договору субподряда на выполнение работ по Объекту "реконструкция станции Датта дальневосточной железной дороги", заключенному между теми же лицами.

Решением суда первой инстанции дана правовая оценка Протоколу, как об установленном факте прекращения обязательств сторон по договору.

Девятым арбитражным апелляционным судом от 18.01.2018 года по делу N А40-95395/18-19-660, подтверждены выводы суда первой инстанции и в отношении Протокола отмечено следующее:

"Согласно Протоколу совещания N 98 от 17.10.2017 года по вопросу "Рассмотрение выполненных работ силами подрядной организации АО "СУ-38" на объектах "Реконструкция станции Кенада", "Реконструкция станции Датта", "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново", проведенном в присутствии полномочных представителей истца и ответчика, в ходе совещания отмечено, что работы по Объекту приостановлены ответчиком с 16.10.2017 года ввиду недостатка средств. По итогам совещания принято решение пересмотреть набор работ, выполняемых силами ответчика и завершить оставшиеся работы своими силами или силами иных привлеченных подрядчиков, для чего освидетельствовать выполненные работы ответчиком и составить разделительную ведомость (объем работ, выполненный ответчиком и объем работ, необходимый для завершения строительства).

Таким образом, с момента принятия данных решений, ввод Объекта в эксплуатацию ставится в зависимость от действий как самого истца, так и третьих лиц, тем самым ответчик не несет ответственность за срыв сроков сдачи Объекта в эксплуатацию.

Фиксация Протоколом намерений истца пересмотреть набор работ, выполняемых силами ответчика и завершить оставшиеся работы своими силами или силами иных привлеченных подрядчиков, фактически является отказом истца от продолжения части договорных отношений с ответчиком (абзацы 8-10 страницы 8 Постановления)".

Таким образом. Протокол совещания N 98 от 17.10.2017 года, расценен судами по делу N А40-95395/18-19-660 как односторонне уведомление Истца по настоящему делу об отказе от исполнения обязательств по Договорам, в числе которых и Договор, являющийся основанием иска по настоящему делу, по которым проводилось совещание.

При таких обстоятельствах, комплекс работ, выполненный Третьим лицом до момента расторжения Договора Ответчиком, становится частью работ по строительству Объекта, в связи с чем, Третье лицо не может нести ответственность за исполнение обязательства по вводу Объекта в эксплуатацию и сдачу его по Акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.10.2018 года, оставленным без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019 года, при рассмотрении дела N А73-13082/2018 по исковому заявлению Заказчика строительства - ОАО "РЖД" к Ответчику по настоящему делу, установлен факт того, что Объект "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново" сдан в эксплуатацию 29.09.2017 года, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 08/17 формы КС-14.

На основании чего, с 29.09.2017 года, у Ответчика отпадают основания для удержания остатка гарантийной суммы, который по состоянию на 12.03.2019 года составляет 1 091 483 рубля 66 копеек по Договору.

06.11.2018 года право требование оплаты суммы гарантийного удержания, а также право требования оплаты штрафных санкций и другие права, связанные с правами требования по Договору было уступлено Третьим лицом Обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление-4" (Истец) по Договору N 09/06-11-18 уступки права требования, заключенному 06.11.2018 года.

Уведомление о произведенной уступке исх. N 06/11/18-3 от 06.11.2018 года, передано Ответчику Третьим лицом нарочно 22.11.2018 года, что подтверждается отметкой о принятии на копии Уведомления.

В соответствии с пунктом 1.2. Договора уступки размер права требования, переданного по Договору Третьим лицом Истцу, составил сумму в размере 1 091 483 рубля 66 копеек.

В соответствии с п. 20.1 договора субподряда N П-15/05-02 от 18.05.2015 г.уступка субподрядчиком своих прав и ) или) обязательств третьим лицам без согласия ООО "УК БСМ" не допускается.

Письменного согласия не имеется.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По требованиям, заявленным ООО "СМУ-4" о возврате гарантийного удержания и о начисленных штрафных санкциях.

В соответствии с п. 3.2 Договора оплата выполненных и принятых Работ (в том числе поставленного оборудования) производится до 95% от стоимости выполненных Работ. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных Работ производится Подрядчиком (ООО "УК БСМ") в соответствии с п.3.3 Договора. По соглашению сторон гарантийное удержание 5% от стоимости выполненных Работ может быть изменено на предоставление Субподрядчиком соответствующей банковской гарантии и заключении дополнительного соглашения к Договору. Оформление банковской гарантии осуществляется в соответствии с порядком, установленным в ОАО "РЖД".

Гарантийное удержание, установленное п. 3.2 Договора, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов Подрядчика (ООО "УК БСМ"), вызванных ненадлежащим выполнением Субподрядчиком (АО "СУ-38") обязательств, в том числе гарантийных, по Договору.

Согласно п. 12.3 Договора гарантийный срок эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, материалов и Работ устанавливается 36 месяцев с даты подписания сторонами Акта приемки готового к эксплуатации объекта.

В Определении Верховного Суда от 12.03.2018 г. N 305-ЭС17-17564 судом было указано о том, что расторжение договора подряда не повод для досрочной выплаты гарантийного удержания, т.к. ответственность за качество выполненных работ сохраняется. В спорном же правоотношении, возникшем между ООО "УК БСМ" и АО "СУ-38", Договор не был расторгнут, в связи с чем гарантийное удержание, тем более, не подлежит возврату в адрес ООО "СМУ-4".

Согласно ст.717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик (ООО "УК БСМ") может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения Договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика (ООО "УК БСМ") от исполнения Договора.

Согласно п. 19.1 Договора расторжение возможно по соглашению сторон.

В соответствии с п. 19.2 Договора Подрядчик (ООО "УК БСМ") вправе до сдачи Объекта в эксплуатацию расторгнуть Договор, уведомив об этом Субподрядчика, т.е. АО "СУ-38". В Договоре прописана процедура его расторжения, так пункт 19.5.2 Договора предусматривает необходимое условие о том, что расторжение Договора вступает в силу со дня получения от инициатора прекращения договорных отношений соответствующего уведомления другой стороной или с даты, в этом сообщении указанной, но не ранее даты получения уведомления. Каких-либо уведомлений о намерении расторгнуть Договор стороны друг другу не направляли.

Кроме того, после проведения совещания (17.10.2017) стороны (ООО "УК БСМ" и АО "СУ-38") должны были выполнить определенные действия, указанные в Протоколе совещания N 98 от 17.10.2017. В частности, по итогам совещания даны следующие поручения:

"1. Генеральному директору АО "СУ-38" Д.М. Осипову завершить работы, указанные в договоре по объектам "Реконструкция станции Кенада" и "Реконструкция станции Датта", "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново"..."

О расторжении Договора в указанном выше Протоколе не прописано.

Таким образом, Протокол совещания N 98 от 17.10.2017 по сути является протоколом производственного совещания и не может заменить уведомление о расторжении Договора. Протокол совещания N 98 от 17.10.2017 и уведомление о расторжении Договора являются принципиально разными документами по своему назначению и правовым последствиям.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела утверждение Истца о том, что Решением суда первой инстанции от 19.10.2018 года и Постановлением апелляционной инстанции от 18.01.2019 года по делу N А40-95395/18-19-660 дана оценка Протоколу N 98 от 17.10.2017 года как документу, которым установлен факт прекращения обязательств сторон по выполнению работ на всех Объектах, поименованных в Протоколе N 98, в том числе и по объекту "Строительство пешеходного моста на станции Смоляниново".

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 года по делу N А40-95395/18-19-660 указано:

"Фиксация Протоколом намерений истца пересмотреть набор работ, выполняемых силами ответчика и завершить оставшиеся работы своими силами или силами иных привлеченных подрядчиков фактически является отказом истца от продолжения ЧАСТИ договорных отношений с ответчиком".

Ключевое слово - ЧАСТИ договорных отношений, а не всех обязательств по договору, как утверждает ООО "СМУ-4".

Таким образом, истец (ООО "СМУ-4") делает неверный вывод о том, что Протокол N 98 от 17.10.2017 года расценен судами по делу N А40-95395/18-19-660 как одностороннее уведомление о расторжении Договора, а также об отказе от исполнения обязательств по договорам. Напротив, ООО "УК БСМ" не давало своего согласия на отказ АО "СУ-38" по исполнению гарантийных обязательств по Договору в части выполненных АО "СУ-38" работ. Гарантийные обязательства по Договору сохраняются за АО "СУ-38" в части выполненных АО "СУ-38" работ и в настоящее время, т.к. гарантийный срок составляет 36 месяцев с даты подписания сторонами Акта приемки готового к эксплуатации объекта.

Указанная выше позиция ООО "УК БСМ" подтверждается следующими решениями Арбитражного суда города Москвы по аналогичным спорам, а именно:

-в решении Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2019 по делу N А40-237372/18-126-1777 дана оценка указанного выше Протокола N 98 от 17.10.2017. В частности, по делу N А40-237372/18-126-1777 судом указано о том, что Протокол совещания N 98, на который ссылается ООО "СМУ-4", не является надлежащим доказательством, свидетельствующим о расторжении Договора, каких-либо уведомлений о намерении расторгнуть договор стороны друг другу не направляли.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела N А40-237372/18-126-1777 было отказано в удовлетворении ходатайства о замене по договору цессии Истца - АО "СУ-38" на ООО "СМУ-4".

-в решении Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2019 года по аналогичному спору по делу N А40-285215/18 отказано ООО "СМУ-4" в удовлетворении заявленных исковых требований.

Условиями Договора не предусмотрено начисление штрафных санкций в адрес ООО "УК БСМ" за несвоевременный возврат гарантийного удержания. Ссылка в Исковом заявлении на пункт 16.11 Договора является неправомерной, т.к. данный пункт Договора не предусматривает ответственность за просрочку оплаты гарантийного удержания.

На основании изложенного выше, требования о взыскании 1 509 738 руб. 58 коп. - долга, штрафа, являются не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 по делу N А40-66559/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина